terça-feira, 15 de junho de 2010

A Substituição Tributária no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A Substituição Tributária, no caso, utilizado na cobrança do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, conhecida como ICMS/ST, é um mecanismo de arrecadação utilizado pelos Executivos estaduais que atribui ao contribuinte no início da cadeia econômica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido em toda a cadeia. É utilizada para facilitar a fiscalização dos tributos “plurifásicos”, ou seja, os tributos que incidem várias vezes no decorrer da cadeia de circulação de uma determinada mercadoria ou serviço. Pelo sistema de substituição tributária, o tributo plurifásico passa a ser recolhido de uma só vez, como se o tributo fosse monofásico.

A Substituição Tributária nasceu através da EC – Emenda Constitucional nº 3, de 17 de maio de 1993, incluíndo o parágrafo sétimo ao artigo 150 da Constituição Federal:

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurado a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Inicialmente, a ST – Substituição Tributária fôra pensada para ser aplicada sobre produtos com elevada carga tributária, como bebidas e cigarros e, mais adiante incluiu automóveis, pneus e combustíveis. Sua indiscutível eficiência e efetividade como instrumento de gerência das receitas tributárias pelos entes federados ficou comprovada, assim também como instrumento inibidor de práticas de sonegação fiscal, facilitando a arrecadação.

Dentre as alterações produzidas no seu texto original, a ST se destacou pelo particular casuísmo, algo definitivamente incorporado à tradição constitucional brasileira em matéria de tributação como instrumento efetivo de arrecadação. Para implementação da Substituição Tributária é necessário que haja uma cadeia de circulação até o contribuinte final e, que o produto seja o mesmo do início ao final da cadeia. Exemplos: combustíveis – pneus – veículos – fármacos – cimentos – etc.

Por ser um instrumento utilizado na arrecadação do tributo com razoável sucesso na arrecadação, deveria ser instituído de modo a não ferir direitos subjetivos do contribuinte, sendo que vem sendo empregado pelos Estados a um número cada vez maior de produtos, assim o Judiciário vem colocando limites nesta fora de arrecadação como se verifica dos enunciados a seguir:

Súmula 431 de 13/05/2010 É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. A contradição que autoriza os aclaratórios é a interna, existente entre as premissas e conclusões do julgado, jamais com a Constituição, a lei, o entendimento da parte, ou com outros julgados. Na hipótese, o embargante limitou-se a apontar contradição entre o decisum e a regra do art. 150, § 7º da Constituição Federal. 2. O acórdão embargado, em nenhum momento, aplicou ao caso a regra do art. 148 do CTN, nem confundiu o arbitramento fiscal previsto neste dispositivo com a substituição tributária progressiva do art. 150, § 7º. Apenas por questão didática, explicitou-se a diferença entre o arbitramento fiscal (art. 148 do CTN), o regime de valor agregado (art. 8º da LC n.º 87/96) e a pauta fiscal, concluindo-se pela legalidade dos dois primeiros e pela ausência de previsão legal da última, inúmeras vezes rechaçada por esta Corte. 3. Os embargos de declaração não se prestam ao reexame da matéria já decidida. Os efeitos infringentes do julgado são excepcionais, somente admitidos diante da inequívoca necessidade de alteração substancial ante o saneamento dos vícios apontados no art. 535 do CPC. 4. Embargos de declaração rejeitados (STJ – Superior Tribunal de Justiça – RMS – Recurso em Mandado de Segurança nº 18677/MT Processo nº 2004/0103284-5 – Segunda Turma – Relator: Ministro Castro Meira – 13/12/2005).

A MVA – Margem de Valor Agregado estabelecida pelo Estado deve ser fiada de acordo com critérios estabelecidos em lei estadual levando-se em consideração preços usualmente utilizados no mercado e obtidos por levantamento ou amostragem, ou ainda fornecidos por entidades de representação. Evidentemente tais informações devem ser disponibilizadas pelo Estado onde deve ser admitida a prova em contrário em cumprimento ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa estabelecidos pelo inciso LV da Constituição Federal de 1.988, na medida em que não pode ser utilizada como incremento de arrecadação.

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 'PARA FRENTE'. DECRETO PARAENSE N. 1194/92. INCOMPATIBILIDADE COM A LC N. 87/96 RECONHECIDA. MARGEM DE VALOR AGREGADO QUE DEVE SER DEFINIDA COM ADOÇÃO DA MÉDIA PONDERADA DE PREÇOS COLETADOS. I - A LC n. 87/96, a tratar da incidência do ICMS, explicita que a base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. Releva que esta margem "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8º, inc. II, §4º). II - Não tendo o Decreto n. 1194, de 1992, se adequado às regras impostas pela LC n. 87/96, dirigindo-se as suas atualizações apenas à modificação do percentual da parcela adicionada, conclui-se tratar-se, em verdade, de pauta fiscal presumida, que nada estabelece acerca da feitura da média ponderada dos preços que deveriam obrigatoriamente ser coletados, ainda que por amostragem, para fins de apuração da margem do valor agregado, consoante o imperativo da lei complementar. III - Recurso ordinário provido, determinando-se seja o ICMS devido pela impetrante calculado, no tocante à margem do valor agregado, em conformidade com as disposições contidas na Lei Paraense n. 6012/96, a qual adota expressamente os preceitos da LC n. 87/96 (STJ – Superior Tribunal de Justiça – RMS – Recurso em Mandado de Segurança – Processo nº 18.473/PA – Primeira Turma – Relator: Ministro Francisco Falcão – 11/08/2005).

A Substituição Tributária, por si só não pode ser contestada, mas, a MVA pode, sendo ainda que o STF – Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o estabelecimento de “preço de pauta” ou “pauta fiscal” e, ato contínuo está julgando a questão da devolução do imposto recolhido à maior, no caso de o contribuinte provar não ter conseguido alcançar o preço com que é tributado o produto com base na MVA:

Ementa: Constitucional. Tributário. ICMS. Restituição da Diferença do Imposto Pago a Mais no Regime de Substituição Tributária. Base de Cálculo Presumida e Base de Cálculo Real. Art. 150, § 7º, da CF. ADI 2.675/PE, Relator Min. Carlos Velloso e ADI 2.777/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, que tratam da mesma matéria e cujo julgamento já foi iniciado pelo plenário. Existência de Repercussão Geral. Decisão – O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (STF – Supremo Tribunal Federal – Repercussão Geral. Recurso Especial – RE 593849 RG/MG _ Minas Gerais – Relator: Ministro Ricardo Lewandowski – Julgamento: 17/09/2009).

domingo, 13 de junho de 2010

Guerra Fiscal ou Café com Leite Requentado?


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É recorrente o desrespeito dos Executivos políticos pela Constituição Federal. Da Regra-Matriz do imposto relativo Circulação de Mercadorias e Serviços, com fundamentação na Constituição Federal de 1988, podemos extrair alguns conceitos básicos:

Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

VI salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

X não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

IX incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

XII cabe à lei complementar:

g regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.


Estados como Espírito Santo (art. 70 do Decreto nº 1090-R/2002 – RICMS); Ceará (Decreto nº 27.491/2004); Goiás (Decreto nº 4.852/1997) e outros vêm concedendo benefício financeiro de Crédito Presumido na saída interestadual de produtos.

Os Estados de Minas Gerais (Resolução 3.166, de 11 de julho de 2001) e São Paulo (Comunicado CAT nº 36, de 29 de julho de 2004) vedam a apropriação de crédito do ICMS nas entradas dos adquirentes, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do Imposto, que tem origem na Constituição Federal de 1988:


O Estado de São Paulo, com base no parágrafo 3º do artigo 36 da Lei nº 6.374, de 01 de março de 1989, editou o Comunicado CAT nº 36, de 29 de julho de 2004, vedando a apropriação de créditos do ICMS que tenham gozado de benefício fiscal na origem:

§ 3° Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal. (Redação dada pelo inciso I do artigo 2º da Lei 9.359/96, de 18-06-1996; DOE 19-06-1996).

E, o Estado de Minas Gerais, com base no artigo 62 do Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002 , editou a Resolução nº 3.166, de 11 de julho de 2001, vedando a apropriação de créditos do ICMS que tenham gozado de benefício fiscal na origem:

Art.62 Não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto que corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução de base de cálculo, crédito presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal;

A Legislação de Regência do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, trata-se atualmente da Lei Complementar nº 33/96, assim como a Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, recepcionada pela Carta Magna:

Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único O disposto neste artigo também se aplica:

I à redução da base de cálculo;

(...)

III à concessão de créditos presumidos;

IV à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

§ 2º A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.

Art. 8º A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

II a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

Parágrafo único - As sanções previstas neste artigo poder-se-ão acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos item IX do art. 21 da Constituição federal.

A Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, recepcionada pela Constituição de 1988 no que dispõe ao art. 1º, caput, “as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelo pelos Estados e pelo Distrito Federal”, decerto obedece ao disposto na letra “g”, do inciso XII, do § 2º, do artigo 155 da Constituição Federal, mas, esta recepção não pode ser estendida às imposições da lei que tornam ineficaz o crédito legalmente recebido de empresa que tenha gozado de qualquer benefício fiscal ou financeiro.

A não-cumulatividade do imposto é regra constitucional nos termos do inciso I, do§ 2º, do artigo 155 da Constituição Federal, não podendo a lei limitar o princípio da não-cumulatividade do imposto, sendo esta a lição de Paulo de Barros Carvalho:

“O primado da não-cumulatividade é uma determinação constitucional que deve ser cumprida, assim por aqueles que dela se beneficiam, como pelos próprios agentes da Administração Pública. E tanto é verdade, que a prática reiterada pela aplicação cotidiana do plexo de normas relativas ao ICM e ao IPI consagra a obrigatoriedade do funcionário, encarregado de apurar a quantia devida pelo ‘contribuinte’, de considerar-lhes os créditos, ainda que contra a sua vontade” (A Regra-Matriz do ICM, tese de livre-docência, apresentada na Faculdade de Direito da PUC/SP, 1981, inédita, página 377).

Nascem, portanto, da interpretação do equivocado artigo 8º, da Lei nº 24/1975 as vedações impostas no Comunicado CAT nº 36, de 29 de julho de 2004, de São Paulo e, na Resolução 3.166, de 11 de julho de 2001, de Minas Gerais, que já nasceram sem possibilidade de produzir efeito jurídico como na visão dos próprios tribunais de Justiça dos citados estados, senão vejamos:

Tribunal de Justiça de São Paulo:

Ementa - ICMS - Pretensão objetivando o reconhecimento do direito ao aproveitamento e utilização integral dos créditos de ICMS oriundos de operações interestaduais de compra e venda de gado bovino em pé e de carne bovina junto a contribuintes de outras unidades da federação, sem as restrições impostas pela Fazenda Estadual, constantes do Comunicado CAT n° 36/2004 e do art. 36, § 3°, da Lei n° 6.374/89 - Procedência do pedido decretada corretamente em primeiro grau – Contribuinte que, fundado em documentos formalmente em ordem adquire mercadorias ou toma serviços em outros Estados, não pode ter negado o direito ao crédito de ICMS pela pessoa política que se julgue prejudicada, pois restrições normativas locais não podem sobrepor-se ao princípio da não-cumulatividade insculpido no art. 155, § 2C\ I, da CF - Reexame necessário e apelo da Fazenda Estadual não providos (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – AC nº 5292185/0-00 – Rel. Paulo D. Mascaretti – 22/10/2007).

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - RESOLUÇÃO N. 3.166/2001 - VEDAÇÃO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS, NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM INCENTIVOS FISCAIS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - RECURSO PROVIDO. ''As limitações impostas ao princípio da não-cumulatividade pelas leis complementares, convênios e regulamentos são inconstitucionais; da Carta Magna constam apenas como exceção à tal princípio a isenção e a não-incidência, não podendo a legislação infraconstitucionais criar outras''. ''O princípio da não-cumulatividade consiste no realizar o abatimento, na operação posterior, do imposto incidente e pago na operação anterior. CF, art. 155, § 2º, I. Impossibilidade da vedação do crédito em razão da redução da base de cálculo do imposto. II. - RE provido. Não provimento do agravo. (RE 355422 AgR / MG, Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 28-10-2004'' (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.773735-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE – Relator Alvim Soares – 06/02/2007).

Aqui, em respeito ao primado da não-cumulatividade, importa considerar a relevância de parte do voto do senhor Relator, Des. Alvim Soares:

“Esta Câmara Julgadora, em reiteradas vezes, decidiu que as limitações impostas ao princípio da não-cumulatividade pelas leis complementares, convênios e regulamentos são inconstitucionais; da Carta Magna constam apenas como exceção a tal princípio a isenção e a não-incidência, não podendo a legislação infraconstitucionais criar outras; a redução da base de cálculo não se confunde com a isenção, conforme precedentes do STJ, por isso que é direito subjetivo do contribuinte efetivar a compensação e que somente poderá ser restringido à luz da própria Constituição.”

Decisões dessa natureza ensejaram a consolidação do entendimento de que somente nos casos de isenção e não-incidência é que não se admite o lançamento do crédito destacado no documento fiscal idôneo:

Lei estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. (Supremo Tribunal Federal – STF - Agr. no Recurso Extraordinário n. 240.395-0/RS).

A não-cumulatividade do imposto está disposta no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, sendo inerente ao ICMS e determinando que ele será compensado com o que for devido em cada operação envolvendo mercadorias ou prestações de serviço tributadas por este imposto, com o montante cobrado nas etapas anteriores. A técnica da não-cumulatividade e o modo pelo qual se efetiva o princípio da não-cumulatividade, é abordada pela Lei Complementar nº 87/96, nos seguintes termos:

“Art. 20 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicações”.

Com efeito, o princípio constitucional da não-cumulatividade, destaca-se, na devida exegese da referida lei complementar, a possibilidade do creditamento global e irrestrito do imposto cobrado nas operações anteriores, para ser abatido nas operações posteriores através das quais gerará a ocorrência de débitos, sendo este o entendimento prolatado em diversos julgamentos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais :

"O princípio da não-cumulatividade, um dos traços característicos do ICMS, possui sistemática que determina o surgimento de uma relação de créditos para os contribuintes, vale dizer, este têm o direito, de índole constitucional, de abater o montante devido nas operações anteriores, não comportando, portanto, qualquer restrição, salvo aquelas previstas na própria Carta Magna."

Portanto, dúvidas não restam, pois da Carta Magna constam apenas como exceção ao princípio da não-cumulatividade, a isenção e a não-incidência, não podendo a legislação infraconstitucional criar outras; a redução da base de cálculo e o crédito presumido não se confundem com a isenção, por isso que é direito subjetivo do contribuinte efetivar a compensação, que somente poderá ser restringida à luz da própria Constituição, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIA ADQUIRIDA DE PESSOA JURÍDICA INSCRITA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES – I – O comerciante que adquire mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprova o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser responsabilizado pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao art. 128 do CTN. II – Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que ele pagara ao adquirir a mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da não-cumulatividade. III – O artigo 112 do CTN tempera o dispositivo do artigo 128, determinando se levem em consideração as circunstâncias que envolvem os fatos. Na hipótese, a teor dos autos, nem mesmo o Fisco tinha conhecimento da situação irregular da fornecedora (STJ – Recurso Especial 189428 – Processo 1998.00.70338-1 Relator Humberto Gomes de Barros – São Paulo – Primeira Turma – Decisão de 09/11/1999 – reiteradas).

De todo o exposto, esclarecemos que a Administração Tributária tem a sua atividade totalmente vinculada, portanto, o contribuinte paulista ou mineiro pode ser autuado pelo Estado com base no Comunicado CAT nº 36, no caso de São Paulo, ou com base na Resolução 3.166, no caso de Minas Gerais. O Auditor fiscal não pode se furtar ao cumprimento das determinações da legislação tributária, por ser a sua função vinculada, assim como a atividade Administrativa não pode ser impedida:

TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se pode em sede de Medida Cautelar impedir a fiscalização de exercer sua função, determinada por lei, bem como de o Fisco estadual exercer suas atividades. Também sem qualquer depósito, não se pode impedir eventual execução fiscal e suspender a exigibilidade de créditos tributários, resultando em temerária antecipação de tutela. 2. O STF, em decisão do pleno datada de 11.02.98, nos autos da ADC nº 4, deferiu liminar para cassar, com efeito vinculante, as decisões concessivas de antecipação da tutela contra a Fazenda Pública (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Processo 1.0000.00.178209-3/000(1) – Relator: Des. Orlando Carvalho – 16/05/2000).

Para a Administração Pública, a constitucionalidade das leis deve ser presumida e apenas quando pacífica a jurisprudência, consolidada pelo STF, será merecida consideração da esfera administrativa, sendo que o Estado tem o Poder-Dever de exercitar sua função estatal:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VIA INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. ÓBICES A VIA DIRETA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. CONTRADITÓRIO. OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS À APRECIAÇÃO DO FISCO. AUSÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. I. Por previsão legal, cabe ao contribuinte o dever de escriturar seus livros contábeis e demais obrigações acessórias para fins de fiscalização. (...) III. Motivação de força maior, ainda que possa ser usado em favor da agravante, não deve ser usado como salvaguarda a impedir a atividade fiscalizadora do Estado. IV. Agravo de Instrumento improvido (Tribunal Regional Federal da Quinta Região – Agravo de Instrumento 61644 – Ceará – Quarta Turma – 18/10/2005).

O STF já se posicionou reiteradas vezes sobre a possibilidade de o Estado que se sentir prejudicado por concessão de benefícios fiscais concedidos unilateralmente, adotar o remédio viável contra o Estado outorgante, mas, não tem o direito de responsabilizar o comprador, adquirente de boa-fé, sem previsão legal, tornando cumulativo o que a Carta Magna previu como não-cumulativo:

Ementa: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Tributário. Redução de Base de Cálculo. Benefício Fiscal. Crédito. Compensação. Possibilidade. Princípio da Não-Cumulatividade. Observância. Benefício Fiscal outorgado a contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo Regimental não provido (STF – Supremo Tribunal Federal – Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 201764/SP – Relator: Ministro Eros Grau – 07/12/2004 – Primeira Turma).


2. Estados sinalizaram no sentido de que não devolverão no próximo ano o ICMS pago em exportações desoneradas pela chamada Lei Kandir. A ameaça se deve ao fato de o governo não ter incluído no Orçamento de 2010 a previsão de repasse das perdas causadas aos estados pela Lei Kandir. Segundo uma fonte do governo, os governadores estão fazendo caixa com os recursos das empresas, porque não há nenhum tipo de reajuste nos valores. Na proposta em análise, há uma sugestão de obrigar os estados a pagarem às empresas juros que reponham a inflação do período.