Há uma máxima que diz que “imposto bom é imposto velho”, na medida em que, alterações que envolvam interpretações constitucionais tributárias estabelecem preocupações aos Executivos criando-se instabilidades jurídicas, como ocorreu com a promulgação da Constituição de 1988 onde, por cerca de vinte anos medidas tributárias foram discutidas.
O texto aprovado para a PRS – Proposta de Resolução do Senado nº 72, de dezembro de 2010, através da Emenda da CAE – Comissão de Acompanhamento Econômico, de 17 de abril de 2012, e que vai ao plenário da casa para a aprovação por maioria absoluta tem como redação:
Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de quatro por cento.
§ 1° O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro (sem grifo no original):
I não tenham sido submetidos a processo de industrialização;
II ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a quarenta por cento.
Aprovada a Resolução começam as dificuldades de implementação que não se aplicam somente às regras constitucionais do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, mas, do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados e normas aduaneiras de nacionalização. O que caracteriza a nacionalização de um produto ou mercadoria é o seu desembaraço aduaneiro, com o recolhimento de impostos, taxas e todo trâmite em que consiste, no entanto, o § 1º do PRS 72/2010 remete a nacionalização para “após seu desembaraço aduaneiro”, desde que não tenha sofrido processo de industrialização:
MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
Solução de Consulta nº 138 de 24 de Marco de 2010
ASSUNTO: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI
Ementa: Produtos Nacionais. Nacionalizados. Produto nacional não se confunde com produto nacionalizado. O primeiro é produto que sofreu no território nacional alguma forma de industrialização, enquanto o segundo é aquele produto de procedência estrangeira, objeto de importação e que foi submetido ao desembaraço aduaneiro no País.
Ora, o que define se determinado produto fôra ou não nacionalizado é o seu correto desembaraço aduaneiro, sendo absurdo querer postergar a nacionalização para a operação seguinte! E este “após” pode ser considerado ad eternum, ou seja, todas as operações “após seu desembaraço aduaneiro” serão com alíquota de quatro por cento?
Casos onde o produto é de difícil identificação como, por exemplo, de aços laminados a quente (7208); frio (7209) ou revestido (7210) onde somente se consegue identificar pela etiqueta a sua origem demonstram as dificuldades que estão por vir. Ora, a simples substituição de embalagem (reacondicionamento) ou, a oposição de uma nova etiqueta é considerada um beneficiamento, espécie que remete à industrialização, no entanto, a regra do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados é desprezada pela Resolução que trata de ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços:
II ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a quarenta por cento.
O texto da Resolução pensou no tema, remetendo a competência para o Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz, colegiado de demissíveis ad nutum, para baixar normas sobre o enquadramento de bens e mercadorias:
“... dependente de norma complementar à própria carta, e insuscetível, à luz de princípios e garantias essenciais daquela, de ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum. Procedência da ação direta com que o Procurador-Geral da República atacou o regramento convenial da exigência do ICMS no caso dos transportes aéreos” (STF – Supremo Tribunal Federal – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1089/DF – 1997 – Relator: Ministro Francisco Resek).
A competência dada ao CONFAZ, para instituir normas gerais em relação ao ICMS foi transitória, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que fosse editada Lei Complementar que disciplinasse o ICMS; então, o colegiado irá usurpar competência da Lei nº 87 de 13 de setembro de 1996:
§ 8º Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.
Não bastasse, a Constituição Federal de 1988, disciplina no art. 155, § 2º,VII “a” e “b” o estabelecimento de alíquotas para operações internas e interestaduais, sendo que somente no caso da letra “a” do inciso VII autoriza o Estado de destino a cobrar a diferença de alíquota, sendo ainda que a posição não é pacífica nos tribunais superiores:
Ementa: Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. ICMS. Alíquotas diferenciadas. Mercadorias adquiridas por construtora para emprego em obra. Impropriedade da Cobrança do Diferencial de Alíquota. Agravo Desprovido. As construtoras que adquirem material em Estado instituidor de alíquota de ICMS mais favorável, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão compelidas à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário, uma vez que essas construtoras são, de regra, contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios. Agravo regimental a que se nega provimento (STF – Supremo Tribunal Federal – AI-AgR – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento – Processo 568695/MA – Relator: Ministro Eros Grau – 06/06/2006).
Como se pode concluir, os problemas estão somente começando...
