ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – Princípio da Legalidade e Alíquota

A Resolução nº 13, de 25 de abril de 2012, mesmo inconstitucional, veio ao mundo jurídico como uma forma de acabar com a chamada “Guerra Fiscal”, tanto que o relator do PRS – Projeto de Resolução do Senado nº 72, de 22 de dezembro de 2010 – Senador Romero Jucá destacou às fls. 02 do projeto o seguinte texto:

                       “Em total desrespeito às regras acima mencionadas, alguns Estados vêm concedendo benefícios às importações sem amparo no Convênio de que trata a referida Lei Complementar nº 24,1975.

Segundo matéria publicada no ‘Valor Econômico’ de 14/10/2010:

- Um levantamento encomendado pelo Instituto Aço Brasil (IABr) mostra que 13 Estados – SC, PR, GO, PE, TO, CE, PI, RJ, MS, MA, SE, BA e ES – oferecem benefícios fiscais para importações sem autorização do Confaz.

Os incentivos vão desde postergação e reduções de base de cálculo do ICMS até o financiamento para pagamento do tributo. Na prática, os benefícios resultam em redução do imposto devido”.

                   Aqui, tratando de “benefícios às importações” fôra estabelecida diferença tributária entre produtos nacionais e produtos nacionalizados, com discriminação desses últimos. Os Estados, de maneira geral, conforme verificar, estabelecem indiscriminadamente benefícios fiscais na “Guerra Fiscal” a toda sorte de produtos, estando os importados discriminados e sujeitos a uma série de regulamentação.

                   Então, a Resolução nº 13, de 25 de abril de 2012, não trouxe solução para a chamada “Guerra Fiscal”, mas, estabeleceu diferença tributária entre produtos nacionais e nacionalizados. O Brasil é membro da OMC – Organização Mundial do Comércio, sendo brasileiro seu atual diretor geral. A entidade supervisiona e liberaliza o comércio internacional, tendo sido criada em 1º de janeiro de 1995, com o Acordo de Marrakesh, em substituição ao, na língua inglesa, GATT – Acordo Geral de Tarifas e Comércio, criado em 1º de janeiro de 1948 e, o artigo III, item dois do GATT – Acordo Geral de Tarifas e Comércio determina que:

“os produtos originários de qualquer parte contratante importados nos territórios de qualquer outra parte contratante gozarão de tratamento não menos favorável que o concedido a produtos similares de origem nacional no que concerne a todas as leis, regulamentos e exigências que afetem sua venda, colocação no mercado, compra, transporte, distribuição ou uso no mercado interno”.

                   Previu a Resolução nº 13, de 25 de abril de 2012, do Senado Federal que:

O Senado Federal resolve:

Art. 1º                       A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º                O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I                      não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II                    ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

§ 2º                O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 3º                O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

                   Os Estados de destino, nas operações interestaduais com produtos importados do exterior, arrecadam o diferencial de alíquota, de que trata a Resolução nº 22, de 19 de maio de 1989 do Senado Federal, como vem ocorrendo e, nos termos do inciso VIII do § 2º do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, há um desequilíbrio quando há a incidência de Substituição Tributária, porque esta ao apontar uma alíquota menor na operação própria, que por seu turno serve de abatimento da base de cálculo do imposto devido por Substituição Tributária, provoca uma tributação bem maior ao final, considerando que as Margens de Valor Agregado – MVA da Substituição Tributária nunca são inferiores a 35% (trinta e cinco por cento):

VIII                na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

                   Neste caso, em que pese à discriminação imposta aos produtos importados, inclusive com as regulamentações do Confaz – Conselho Nacional de Política Tributária, como, por exemplo, exigência de FCI – Ficha de Conteúdo de Importação, inclusive com declaração detalhada dos valores dos insumos importados, informações para acesso dos fiscos estaduais, sem previsão legal, em prejuízo do inciso III do artigo 146 e inciso II do artigo 150, ambos da Constituição Federal de 1988:

Art. 146        Cabe à lei complementar:

III                   estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

Art. 150        Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

II                    instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

                   O artigo 152 da Constituição Federal, repetindo o inciso III do artigo 21 da Constituição de 1967, estabeleceu a não discriminação tributária em razão da procedência ou destino de bens de qualquer natureza, preceito semelhante disciplinado no artigo 11 do Código Tributário Nacional.

Art. 152        É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (Constituição Federal de 1988).

21                   É vedado:

III                   aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou destino (Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967).

Art. 11           É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou do seu destino (Código Tributário Nacional).

                   A Constituição Federal de 1967 já seguia o estipulado pelo GATT – Acordo Geral de Tarifas e Comércio, criado em 1º de janeiro de 1948, assim como o Código Tributário Nacional que é de 1966. Fato que as letras “b’ e “c” do artigo 150, III da Constituição Federal de 1988 que tratam o Princípio da Anterioridade e, inexoravelmente remetem à legalidade do artigo 146, III, do mesmo diploma constitucional impedem a modificação promovida pela Resolução nº 13, de 25 de abril de 2012 do Senado Federal, conforme o recente entendimento do Roque Carrazza:

“É sempre bom repisarmos que a alíquota também está submetida ao princípio da estrita legalidade, devendo, portanto, ser fixada por meio de lei.

No caso do ICMS, no entanto, algumas peculiaridades precisam ser estudadas.

II – Não se nega que também as alíquotas do ICMS devem ser fixadas por meio de lei ordinária (dos estados-membros e do Distrito Federal)” (Carrazza, Roque Antônio – ICMS – São Paulo – 16ª Edição página 99 – Editora Malheiros – 2012.).

                   O artigo 1º da Resolução nº 13, de 25 de abril de 2012 do Senado Federal determina que a incidência da alíquota de 4% (quatro por cento) aplicar-se-á sobre os produtos importados do exterior:

“que, após seu desembaraço aduaneiro” (inciso I).

                   Não tenham sofrido processo de industrialização, ou:

“ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento)” (inciso II):

Art. 1º                       A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º                O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

                   Ora, o desembaraço aduaneiro é a operação que nacionaliza o produto, nos termos do artigo 35 do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, não havendo que se falar em “mercadorias importadas do exterior que, após seu desembaraço”, porque, depois de desembaraçada equipara-se a produto nacional, tendo o professor Roque Antônio Carrazza posicionamento semelhante:

Art. 35           Fato gerador do imposto é (Lei n^o 4.502, de 1964, art. 2^o):

I                      o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira; ou

II                    a saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial.

“Também o art. III do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT (abrangido, hoje, pela OMC – Organização Mundial do Comércio), da qual o Brasil é signatário, estabelece que ‘os bens importados devem receber o mesmo tratamento concedido a equivalente de origem nacional’” (Carrazza, Roque Antônio – ICMS – São Paulo – 16ª Edição página 105 – Editora Malheiros – 2012).

                   Nacionalização de produto importado consiste na sequência de atos aduaneiros e fiscais que visam a transferir a propriedade de um produto, da economia estrangeira para a economia nacional, conforme entendimento da Solução de Consulta nº138, de 24 de março de 2010 emitida pela Secretaria da Receita Federal:

ASSUNTO: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI

Ementa: Produtos Nacionais. Nacionalizados. Produto nacional não se confunde com produto nacionalizado. O primeiro é produto que sofreu no território nacional alguma forma de industrialização, enquanto o segundo é aquele produto de procedência estrangeira, objeto de importação e que foi submetido ao desembaraço aduaneiro no País (Secretaria da Receita Federal do Brasil – Solução de Consulta nº 138 – 24 de março de 2010).

                   Como trato em livro, a competência do Senado Federal, disposto no art. 155 da Carta Magna, para estabelecer alíquotas, fôra para as operações interestaduais, que não configurassem discriminação, porque então teríamos uma norma constitucional viciada por inconstitucionalidade e, nas operações internas dos Estados, podendo ainda resolver conflitos dos Estados, porém, estabelecendo alíquotas máximas:

IV                   resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

A Resolução nº 22, de 19 de maio de 1989 estabeleceu a alíquota interestadual de 12% nas operações nos Estados das regiões Sul e Sudeste e, nas operações que enviem produtos ou serviços às regiões norte, nordeste e centro-oeste e ao Estado do Espírito Santo, a alíquota, a partir de 1990, de 7%. O Senado não fixou a alíquota interna dos Estados, que podem ser diferenciadas por produto e não inferiores à alíquota interestadual de 12%. Em regra tem-se usado a alíquota de 18%.

V                     é facultado ao Senado Federal:

a)                    estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

Nota: A Constituição Federal de 1967 determinava a uniformidade de alíquotas internas e interestaduais, norma revogada pelo Ato Complementar nº 40, de 30 de dezembro de 1968, que permitiu o nascimento da “Guerra Fiscal” entre os Estados.

b)                    fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros (Freitas, Rinaldo Maciel – ICMS – Do Imposto sobre o Consumo à Guerra Fiscal – São Paulo – Fiscosoft – 2011).

                  Assim, é vedado a União, aos Estados, o Distrito Federal e os Municípios, estabelecerem diferença tributária entre bens e serviços, qualquer que seja sua procedência ou destino, conforme o art. 152 da Constituição Federal:

Art. 152        É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

“O tratamento igualitário de mercadorias importadas com as nacionais pressupõe, para que não haja desfavor em relação a estas, que o ICMS seja recolhido no momento da aquisição das mercadorias, tal como ocorre com as nacionais” (STJ - Superior Tribunal de Justiça - REsp nº 54.905/SP - Primeira Turma - Relator: Ministro César Asfor Rocha - 05/12/1994).

                  Trata-se de Princípio Constitucional segundo o qual é vedado aos entes federativos estabelecer diferença tributaria entre bens e serviços de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino, portanto, ao fixar o percentual do tributo, a entidade tributante está impedida de levar em consideração a origem ou o destino do bem, sendo esta a lição de Paulo de Barros Carvalho:

“as pessoas tributantes estão impedidas de graduar seus tributos, levando em conta a região de origem dos bens ou o local para onde se destinam” (Carvalho, Paulo de Barros - Curso de Direito Tributário - Saraiva - São Paulo - 2010).

                  Procedência e destino são índices inidôneos para a graduação de alíquotas e de base de cálculo pelos legisladores e violar essa proibição é resvalar para o campo da inconstitucionalidade. O texto aprovado para a PRS – Proposta de Resolução do Senado nº 72, de dezembro de 2010, através da Emenda da CAE – Comissão de Acompanhamento Econômico, de 17 de abril de 2012, e que vai ao plenário da casa para a aprovação por maioria absoluta tem como redação:

Art. 1º   A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de quatro por cento.

§ 1°        O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro (sem grifo no original):

I             não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II           ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a quarenta por cento.

                   Ora, o que define se determinado produto fôra ou não nacionalizado é o seu correto desembaraço aduaneiro, sendo absurdo querer postergar a nacionalização para a operação seguinte! E este “após” pode ser considerado ad eternum, ou seja, todas as operações “após seu desembaraço aduaneiro” serão com alíquota reduzida?

                   Casos onde o produto é de difícil identificação, onde somente se consegue identificar o produto por etiquetas, a sua origem demonstra as dificuldades que podem vir. Ora, a simples substituição de embalagem (reacondicionamento) ou, a oposição de uma nova etiqueta é considerada um beneficiamento, espécie que remete à industrialização, no entanto, a regra do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados é desprezada pela Resolução que trata de ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços:

II         ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a quarenta por cento.

                  O texto da Resolução pensou no tema, remetendo a competência para ao Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz, colegiado de demissíveis ad nutum, para baixar normas sobre o enquadramento de bens e mercadorias:

“... dependente de norma complementar à própria carta, e insuscetível, à luz de princípios e garantias essenciais daquela, de ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum. Procedência da ação direta com que o Procurador-Geral da República atacou o regramento convenial da exigência do ICMS no caso dos transportes aéreos” (STF – Supremo Tribunal Federal – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1089/DF – 1997 – Relator: Ministro Francisco Resek).

                   A competência dada ao Confaz fôra transitória, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que fosse editada Lei Complementar que disciplinasse o ICMS; então, o colegiado usurpa competência da Lei nº 87 de 13 de setembro de 1996:

§ 8º                Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, "b", os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.

                   A Constituição Federal de 1988, no art. 155, § 2º, VII “a” e “b” estabelece as alíquotas em operações internas e interestaduais, sendo que somente no caso da letra “a” do inciso VII autoriza o Estado de destino a cobrar a diferença de alíquota:

Ementa: Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. ICMS. Alíquotas diferenciadas. Mercadorias adquiridas por construtora para emprego em obra. Impropriedade da Cobrança do Diferencial de Alíquota. Agravo Desprovido. As construtoras que adquirem material em Estado instituidor de alíquota de ICMS mais favorável, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, não estão compelidas à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário, uma vez que essas construtoras são, de regra, contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios. Agravo regimental a que se nega provimento (STF – Supremo Tribunal Federal – AI-AgR – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento – Processo 568695/MA – Relator: Ministro Eros Grau – 06/06/2006).

                   A competência dada pela Constituição Federal de 1.988 ao Senado, em matéria de ICMS, está no art. 155, § 2º, IV e V, são as seguintes:

Art. 155        Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I                      operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º                 O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IV                   resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V                     é facultado ao Senado Federal:

a)                    estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b)                    fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

                   Não é dado ao Senado Federal competência para estabelecer alíquota sobre produto importado. As letras “a” e “b” do inciso V, do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal delega ao Senado competência para resolver conflitos específicos entre Estados, mediante resolução “nas mesmas operações”, ou seja, interestaduais e de exportação, vedado estabelecer diferença tributária em razão da origem ou destino, fixando, por meio de Resolução aprovada por maioria absoluta, as alíquotas mínimas e máximas, como ensina Roque Carrazza:

“Com efeito, estatui o art. 155, § 2º, V, da CF: ‘§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; (...)’” (Carrazza, Roque Antônio – ICMS – 15ª Edição – Editora Malheiros – 2011).

                   Muito menos determinar que uma suposta alíquota de 4% (quatro por cento) será cobrada na origem e o restante no destino, porque a incidência e cobrança se dão na origem. Qualquer mudança neste sentido implicaria em Emenda Constitucional e, revogação do art. 152 da Constituição Federal:

Art. 152        É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

“Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Liminar concedida no recesso pela presidência do Supremo Tribunal Federal. Referendo da decisão pelo Plenário. Tributário. ICMS. Benefício fiscal. Redução da carga tributária condicionada à origem da industrialização da mercadoria. Saídas internas com café torrado ou moído. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violação do art. 152 da constituição. É plausível a alegação de contrariedade à vedação ao estabelecimento de tratamento tributário diferenciado, em face da procedência ou do destino de bens ou serviços de qualquer natureza (art. 152 da Constituição), pois o Decreto 35.528/2004 do estado do Rio de Janeiro condiciona a concessão de benefício fiscal de redução da carga tributária à origem da industrialização das mercadorias ali especificadas. Medida cautelar referendada pelo Plenário (STF – Supremo Tribunal Federal – Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3389 MC/RJ – Relator: Ministro Joaquim Barbosa – 29/03/2006).

“A Constituição é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual. Violação ao art. 152 da CF/1988, que constitui o princípio da não diferenciação ou da uniformidade tributária, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Medida cautelar deferida”. (STF – Supremo Tribunal Federal – ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.936-MC, Relator: Ministro Gilmar Mendes – 19/09/2007).

                   Na Guerra Fiscal praticada pela maioria dos Estados há a concessão de benefícios conhecidos como “créditos presumidos” que não é fiscal, mas, financeiro e, para qualquer produto, importado ou não. Esse mecanismo de reação que não combate a Guerra Fiscal, mas, estabelece odiosa discriminação tributária é incompatível com a Constituição Federal e com a Lei de regência do imposto, a saber, Lei nº 87, de 13 de setembro de 1996:

“O tratamento igualitário de mercadorias importadas com as nacionais pressupõe, para que não haja desfavor em relação a estas, que o ICMS seja recolhido no momento da aquisição das mercadorias, tal como ocorre com as nacionais” (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp nº 54.905/SP – Primeira Turma – Relator: Ministro César Asfor Rocha – 05/12/1994).

Quem Fiscaliza a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil?

Passou a ser constrangedor aos bacharéis em direito ter, de certa forma, adivinhar o que pretende a Ordem dos Advogados do Brasil. Deveria ser igualmente constrangedor para as faculdades de direito na medida em que, de certa forma, 95% (noventa e cinco por cento) estão despreparadas para ministrar “direito” a seus alunos.

 

                        Os últimos exames de ordem realizados têm em média reprovação superior a 80% (oitenta por cento) dos cerca de 100.000 (cem mil) bacharéis em direito inscritos em cada exame. O índice de reprovação de edições anteriores já chegaram a superar a casa de 90% (noventa por cento) e, os seguintes mantêm o mesmo índice de reprovação. Entende-se que 90% (noventa por cento) das faculdades de direito no Brasil não têm competência para ministrar o curso e, somente a Ordem e seus critérios estão corretos.

 

                        Fato notório que o judiciário e o Ministério Público vêm se esquivando do dever/poder de prestar um serviço público ao administrado, a saber, ao bacharel em direito na medida em que reiteradamente têm declinado de julgar a Ordem ao argumento de que não podem substituir o examinador, sem sequer verificar em que métodos ou argumentos são feitas as correções de provas ou recursos:

 

Processual Civil. Mandado de Segurança. Ato jurisdicional emanado de relator. Concurso Público: Exame de Ordem. Revisão judicial de correção de questão. Sistemática pretoriana. 2. Ao Judiciário é vedado substituir-se aos membros da comissão examinadora da OAB na formulação e na avaliação de mérito das questões do exame de ordem, a despeito de eventuais equívocos apontados pelos candidatos, limitando-se sua interferência ao exame da legalidade do edital e dos atos administrativos praticados na aplicação do certame. Sua interferência, no mérito das questões, somente pode ser admitida em casos excepcionais, se demonstrado o erro jurídico grosseiro na sua formulação. 3. Carência de ação. Extinção do processo sem resolução do mérito (Tribunal Regional Federal – Primeira Região – MS – Mandado de Segurança – Processo nº 200501000727021/DF – Relator: Des. Olindo Menezes).

 

                        Em relação aos recursos, o que se percebe é que o contraditório e ampla defesa não é respeitada, agindo a instituição de má-fé, exatamente como em um tribunal de exceção:

 

“... aqueles julgadores que sentenciavam as pessoas antes mesmo que elas prestassem depoimento com o que o personagem sugeria que aparelhos de gravação ‘ouvissem’ o depoimento e reproduzissem as sentenças já previamente definidas pelas autoridades” (Martins, Ives Gandra da Silva - sobre o romance a 25ª Hora - em referência ao Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo - TIT - na coluna “DATA VENIA” da Folha de São Paulo).

 

                        Não pode ser considerada evolução qualitativa o fato de as provas terem passado a ser aplicada pela Fundação Getúlio Vargas, na medida em que os métodos são os mesmos, não se admitem recursos e o grau de confiabilidade é obscuro, principalmente se considerarmos que a Ordem ostenta status de autarquia, portanto, no caso, exercendo função administrativa onde deve observar os Princípios Administrativos que regem a Administração Pública, conforme entendimento de Benjamin Zymler:

 

“Atualmente, a jurisprudência encontra-se pacificada quanto à natureza jurídica dos conselhos das profissões regulamentadas. Não mais resta dúvida quanto a tratarem-se de autarquias. Isso, no contexto que junge essas entidades à esfera de atribuições do Estado” (Zymler, Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte – Editora Fórum – 2009).

 

                        A gênese dos conselhos de profissões regulamentadas no Brasil está vinculada à dos sindicatos das categorias profissionais. Todavia, faz se necessário proteger não apenas o direito individual ao exercício da profissão, mas, principalmente, o interesse público. Sendo a proteção do interesse público a tarefa deve ser exercida preponderantemente pelo Estado e, este coube definir a estrutura a ser adotada para este fim. Nesta seara a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1994 estabelece as normas básicas sobre o processo administrativo. Considerando ser a OAB-MG uma autarquia federal especial a quem cabe recepcionar os formandos em direito ao exercício da advocacia, a Lei nº 9.784/94, determina que:

 

Art. 1º   Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

 

...

 

§ 2º        Para os fins desta Lei, consideram-se:

 

...

 

II           entidade: a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

 

                        A partir dessa natureza jurídica de Autarquia Especial e a partir dela deve o Ministério público Federal promover a fiscalização na realização do “Concurso Público” que é o exame de ordem e quem sabe, até propor modificações no Estatuto de Ordem, sendo esta a lição de Márcio Barbosa e Ronaldo Queiroz:

 

“Os conselhos fiscais de profissões regulamentadas são criados através de lei federal, em que geralmente se prevê autonomia administrativa e financeira, e se destinam a fiscalizar e zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais afetas a sua existência.

 

Não raro, na própria lei de constituição dos conselhos vem expresso que os mesmos são dotados de personalidade jurídica de direito público, sendo que outras leis preferem apontá-los, desde logo, como autarquias federais” (Maia, Márcio Barbosa e Queiroz, Ronaldo Pinheiro de – “O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional” – Editora Saraiva – 2007).

 

                        Burlar um concurso público é o mesmo que agredir vários princípios constitucionais, instituindo afronta moral ao Estado, aos candidatos e às faculdades de direito. Não há notícias de a Ordem acatar recursos, aliás, outra obscuridade do exame.

 

                        Há que se verificar neste contexto se houve prevaricação, que consiste em ato praticado por funcionário público, ou na função dela, contra a Administração Pública, por adotar atos contra disposição expressa em lei, ou até improbidade administrativa que consiste, no caso, em frustrar o Concurso Público, nos termos da Lei nº 8.429/1992:

 

Art. 11  Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

   

IV          negar publicidade aos atos oficiais;

 

V           frustrar a licitude de concurso público;

 

                        Evidentemente não pode a Ordem pretender ser uma entidade descontrolada, com uma camada de teflon em relação ao controle jurisdicional, até porque age no sentido de, sob função delegada, garantir o direito constante do inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, agindo com transparência na busca do Princípio da Verdade Material:

 

XIII       é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

 

“Ao contrário dos processos jurisdicionais, em que o princípio da verdade dos autos predomina, o processo administrativo deve ser informado pelo princípio da verdade material, pelo simples fato de que os direitos em jogo são sempre de ordem pública e a atividade processual das partes, no sentido de produzir provas, é meramente subsidiária. Logo, será sempre lícito à Administração, na busca da verdade, promover, a seu talante, a produção de provas, sendo defesa a presunção de veracidade de fatos não contestados por outro interessado no processo” (Zymler, Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte – Editora Fórum – 2009).

 

                        Conforme ensinam Márcio Maia e Ronaldo Queiroz, a publicidade dos atos e do rol dos membros da banca examinadora, no que implica no julgamento de provas, até certo ponto expõe os participantes-administrados à censura pública, a divulgação dos resultados deveria possibilitar o exame social da performance individual dos candidatos bem como possibilitar a estes ter conhecimento de que estão sendo avaliados por pessoa que tenha igual ou superior capacidade cognitiva:

 

“Ao lado de tal ônus, deve ser assegurado aos candidatos dos concursos públicos o direito de ter acesso prévio aos nomes dos componentes das bancas examinadoras e à sua qualificação profissional, pois não é justo alguém ser submetido ao julgamento de seu conhecimento por intermédio de um processo obscuro, em que se ignora, por completo, os responsáveis pela respectiva avaliação” (Maia, Márcio Barbosa e Queiroz, Ronaldo Pinheiro de – “O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional” – Editora Saraiva – 2007 – página 84/85).

 

                        Do contrário torna temerária a garantia à imparcialidade viciando todo o processo, afinal não é razoável imaginar que 90% (noventa por cento) das faculdades do país que ministram o curso de direito estejam comprometidas pela incapacidade, estando somente a Ordem correta.

 

                        O dever de imparcialidade configura condição indeclinável para a realização do escopo do processo administrativo, mormente o de natureza competitiva como o concurso público, cuja quebra esvaziaria, por completo, o núcleo essencial dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.

 

                        Em razão disso, o ordenamento jurídico comina sanção extremamente grave aos agentes públicos que violarem o seu dever de imparcialidade, qualificando tal conduta como ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, verbis:

 

“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...)”.

 

                   A OAB, no exercício de função pública, ao regulamentar o ingresso na advocacia, inadmite o excesso de discricionariedade do examinador e atua como se fosse um quarto poder da República:

 

 “Aí se incluem os atos de agentes da administração direta e dirigentes de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo poder público; os atos de concessionárias e permissionárias de serviço público (quanto ao serviço delegado), os atos dos dirigentes de ordens profissionais (por exemplo, OAB, CREA, CRM etc.), no exercício de funções delegadas em matéria disciplinar e na fiscalização do exercício profissional” (medauar, Odete. Direito administrativo moderno. 7ª edição São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 435).

 

                        Recurso administrativo, em sentido amplo, são todos os meios necessários ao contraditório. A imparcialidade está comprometida, portanto, errado o recorrente entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário, julgar procedimentos de avaliação e correção das questões das provas, uma vez que se trata de competência da banca examinadora, salvo quando ocorrer na realização do certame ilegalidade, sob pena de constranger direito irrenunciável:

 

Administrativo. Mandado de Segurança. Exame de Ordem. Ordem dos Advogados do Brasil. Prova subjetiva. Anulação de questão constante das provas do certame pelo Poder Judiciário. Impossibilidade. 1. No que concerne a exame da OAB, não cabe ao Poder Judiciário, julgar procedimentos de avaliação e correção das questões das provas, uma vez que se trata de competência da banca examinadora, salvo quando ocorrer na realização do certame ilegalidade. 2. Apelação a que se nega provimento (TRF1 – Tribunal Regional Federal da Primeira Região – Oitava Turma – Relatora: Desembargadora Maria do Carmo Cardoso – 15/05/2009).

 

                        Hegel atrelava a administração da justiça ao poder governativo por considerar tal serviço um ato de administração pública e não um serviço particular destinado ao particular. A administração da justiça tem para Hegel um caráter público de máxima relevância, por isso está vinculado ao poder governativo sob orientação direta da universalidade do soberano, pois seu conteúdo repousa na soberania do Estado, cuja estrutura administrativa ostenta feição nitidamente hierárquica, o que sugere a ideia de escalonamento e relação de subordinação.

 

                        Neste ponto, o que se observa é que a Ordem está como a dizer: “O estado sou eu”, conhecida sentença de Luís XIV da França, sintetizando a essência do absolutismo, regime político em que o soberano, exerce o poder em caráter absoluto, sem quaisquer limites jurídicos.

 

                        O absolutismo é caracterizado pela concentração total de poder em mãos de um só indivíduo ou grupo de indivíduos. Então, a Ordem constitui, porém, excepcionalmente em sistema absolutista no que tange ao exercício do direito, podendo ser considerada evolução do processo de concentração integral de poder sui generis, que lhe a afirmação de superioridade.

 

                        O que caracteriza esse absolutismo é a ausência completa de limitações ao “administrar a justiça”. Não há pesos e contrapesos reguladores das relações entre o Poder Judiciário e a Ordem dos Advogados que além do “quinto constitucional” e outras “reservas” constitucionais, estão representadas para fiscalizar o Judiciário da seguinte forma:

 

Art. 130-A.   O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo:

 

V                      dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

 

Art. 103-B.   O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:

 

XII                  dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

 

 

                                   Conforme os citados de Marcio Maia e Roberto Queiroz, não é dado à banca examinadora, por mera conveniência consagrar posições contestáveis em provas objetivas, levando a erro o candidato mediante os seguintes procedimentos ilícitos:

 

(a)               eleger como correta uma alternativa incorreta à luz da doutrina e jurisprudência dominantes;

 

(b)               exigir que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas;

 

(c)               exigir que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas, gerando, com essa espécie de comportamento administrativo, perplexidade nos candidatos;

 

(d)               propor uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão.

 

                        Ao propor esse método de exame com índices altíssimos de reprovação, a Ordem se viu traída pelo efeito da probabilidade, na medida em que os resultados estatísticos observados demonstram haver um grave erro, no entanto, a interpretação dos dados remete a causa do erro ao Exame. E ninguém controla a OAB!