Ficha Limpa para o Exercício da Advocacia

 

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região nos coloca uma questão oculta, que não foi tratada pelo Juiz Federal a respeito do exercício da profissão. O que é melhor para a dignidade da profissão: O Exame de Ordem ou a lisura, moral e dignidade do homem; do profissional?

 

O vocábulo “advogado” deriva da expressão em latim “ad vocatus”, que indica “Chamado para perto de alguém”, do adjetivo ad “aproximação” conjugado com vocatus, de vocare, “chamar”. Em suma é alguém que, no Direito Romano, fôra designado pelo litigante em juízo para falar a seu favor ou defender o seu interesse. Não se trata de um nome próprio, mas, adjetivo que tem traduções como no inglês “lawyer”; espanhol: “abogado”; francês: “l'avocat”; alemão: “Anwalt”; italiano: “avvocato”, mas, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, simplesmente monopolizou o termo:

 

Art. 3º   O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB (Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994).

 

Não se salvam os santos dos “desprotegidos”, “das causas impossíveis”, “dos mais necessitados” e olha que a Ordem nada tem de santidade, aliás, é o conselho de profissões que mais têm profissionais processados, no exercício do “direito”!

 

O artigo 133 da Constituição Federal de 1988 determina que:

 

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

 

Por seu turno, a palavra “justiça”, do Latim justitia significa “em conformidade com o direito”, dar a cada um o que por direito lhe pertence, praticar a equidade, por seu turno, “direito”, também do Latim: “directu” significa “reto, probo e justo”. O Cardeal Ratzinger, Papa Benedictus (Bento) XVI em sua encíclica “Caritas in Veritate” que trata de globalização, argumenta que justiça é o bem comum “em prol do desenvolvimento numa sociedade em vias de globalização”, mas (a globalização), “nunca existe sem a justiça, que induz a dar ao outro o que é dele, o que lhe pertence em razão do seu ser e do seu agir”, ou seja define o exato termo filosófico de justiça, alertando sobre o tratamento jurídico dado pelos povos à Justiça:

 

[1]   Ubi societas, ibi ius: cada sociedade elabora um sistema próprio de justiça.

 

^[2] Hegel atrela a administração da justiça ao poder governativo por considerar tal serviço um ato de administração pública e não um serviço particular destinado ao particular, por seu turno, Sócrates coloca a virtude e a sabedoria acima da justiça. A virtude adquiri-se com a sabedoria ou, antes, com ela se identifica, eis a característica da moral socrática, por isto, Sócrates aceitou a morte com dignamente; poderia ter voltado atrás, pago uma fiança e sobrevivido, mas, julgou que se fizesse isto a essência dos seus ensinamentos se perderia.

 

Ora, então esse texto não deveria tratar do “Exercício da Justiça”? É proposital! Afinal, a Constituição Federal de 1988 determina respectivamente que, nas duas cortes superiores de justiça, o Supremo Tribunal Federal seja composto por onze Ministros de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101 CF/88) e, que o Superior Tribunal de Justiça seja composto de no mínimo trinta e três Ministros de notável saber jurídico e reputação ilibada (parágrafo único do art. 104 da CF/88); e o exercício da advocacia? Afinal, não é esta indispensável à administração da justiça?

 

Art. 7º  São direitos do advogado:

 

IV         ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

 

V           não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

 

O texto acima se refere ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, sendo o texto em negrito suspenso nos termos da ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127-8 do STF – Supremo Tribunal Federal, mas, que a Ordem insiste em mantê-lo escrito, embora ineficaz. A lei ainda trás no artigo segundo o texto: “O Advogado é indispensável à administração da justiça”, cópia fiel do artigo 133 da Constituição Federal de 1988:

 

Art. 133  O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

 

É preocupante que o estatuto de uma autarquia especial que pretende ser indispensável à administração da justiça pretenda ter um tratamento privilegiado, resguardando o direito de seus membros não serem presos. Ora, se administram justamente a justiça, por corolário lógico deveriam ter também “notável saber jurídico e reputação ilibada” que por si só inviabilizam qualquer possibilidade de prisão. Ulisses Guimarães, presidente da Assembléia Constituinte de 1988 ao promulgar o texto constitucional se referiu a este como “Constituição Cidadã”, mas, na verdade é a Constituição do Advogado que é citado em seu texto 18 (dezoito) vezes. A OAB – Ordem dos Advogados do Brasil monopolizou o acesso à advocacia e, por seu turno ao direito.

 

Reiteradas pesquisas feitas no país colocam a justiça nos últimos lugares quando medido o grau de confiança do brasileiro nas instituições brasileiras. Não há nenhuma pesquisa específica sobre advogados, mas, são recorrentes as notícias de advogados envolvidos com crimes.

 

O Mestre e Doutor em Direito, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo, Dr. Luiz Flávio Borges D’urso sustentou que advogado envolvido com o crime é exceção (Orgulho de ser Advogado – Folha de São Paulo – Tendências e Debates – página 3 – 11 de agosto de 2006):

 

“A despeito de um passado de serviços prestados, a advocacia vem sofrendo, recentemente, ataques infundados. Momentos de comoção, como os que estamos vivendo, nos quais o crime organizado busca um confronto direto com o Estado, certamente, alimentam a desconfiança nas instituições e nas entidades da sociedade organizada. No caso da advocacia, procura-se confundir advogado e cliente, defensor e acusado, querendo imputar ao primeiro a prática delinquencial do segundo”.

 

Pesquisa no Google para “Advogado é preso” trás de imediato 15.300 (quinze mil e trezentos) resultados, mas, reiteradas vezes alternando as conjugações pode-se chegar a mais de 100.000 (cem mil) citações; considerando que somente em Minas Gerais há cerca de cem mil inscritos na Ordem, é um número significativo. Então, a defesa da classe feita pelo advogado Luiz Flávio D’urso não se sustenta! Por seu turno, nota-se que o texto papal é a exata convergência do pensamento de Hegel com a moral socrática e muito justifica uma Lei de Ficha Limpa para o exercício da advocacia onde, por seu turno a Ordem deve abrir mão do monopólio e aceitar, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa, principalmente por ser uma autarquia federal especial, afinal, a virtude e a sabedoria devem conduzir a justiça de forma a induzir “a dar ao outro o que é dele, o que lhe pertence em razão do seu ser e do seu agir [3]”.

 

A Folha de São Paulo trouxe excelente debate em sua edição de 26 de junho de 2010: “Pode o Judiciário autorizar escutas das conversas entre presos e seus advogados”?

 

[4] O Juiz Federal Dr. Ricardo de Castro Nascimento, sustentou que sim “em caso de suspeita fundamentada de que o advogado tem envolvimento nos crimes praticados por seus clientes, hipótese em que há desvirtuamento de sua atuação profissional”, assim, o preâmbulo da Constituição Federal de 1988:

 

“a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna”.

 

Não combina com iniciativas de advogados que ensinam testemunhas a mentir, sendo ainda extensão de seus clientes em presídios. São fatos que, como sustenta o juiz, trás repercussões lamentáveis ao país e abala a sensação de segurança da comunidade.

 

A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1994 estabeleceu as normas básicas sobre o processo administrativo, considerando ser a OAB-MG uma autarquia federal especial a quem coube recepcionar os formandos em direito ao exercício da advocacia, como no entendimento de Benjamin Zymler[5]:

 

“Atualmente, a jurisprudência encontra-se pacificada quanto à natureza jurídica dos conselhos das profissões regulamentadas. Não mais resta dúvida quanto a tratarem-se de autarquias. Isso, no contexto que junge essas entidades à esfera de atribuições do Estado”.

 

Deveria, portanto, a Ordem dos Advogados do Brasil, abandonar suas provas de questionáveis questões, até porque estão em função delegada na aplicação do direito constante do inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, onde seus atos devem ser transparentes, na busca do Princípio da Verdade Material [6]:

 

XIII      é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

 

“Ao contrário dos processos jurisdicionais, em que o princípio da verdade dos autos predomina, o processo administrativo deve ser informado pelo princípio da verdade material, pelo simples fato de que os direitos em jogo são sempre de ordem pública e a atividade processual das partes, no sentido de produzir provas, é meramente subsidiária. Logo, será sempre lícito à Administração, na busca da verdade, promover, a seu talante, a produção de provas, sendo defesa a presunção de veracidade de fatos não contestados por outro interessado no processo”.

 

A discussão acerca da natureza jurídica dos conselhos profissionais, que foi alvo recorrente de controvérsias durante grande período, contribuiu para a ausência de uniformidade na conduta e postura da Ordem dos Advogados, trazendo grandes transtornos aos bacharéis em direito que, por seu turno eram formados em direito e em nada ao mesmo tempo. Há, portanto, de ser feita uma análise da natureza jurídica dessa Autarquia Especial e a partir dela formar condições de fiscalização jurisdicional na realização do “Concurso Público” conforme Márcio Barbosa e Ronaldo Queiroz [7]:

 

“Os conselhos fiscais de profissões regulamentadas são criados através de lei federal, em que geralmente se prevê autonomia administrativa e financeira, e se destinam a fiscalizar e zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais afetas a sua existência.

 

Não raro, na própria lei de constituição dos conselhos vem expresso que os mesmos são dotados de personalidade jurídica de direito público, sendo que outras leis preferem apontá-los, desde logo, como autarquias federais”.

 

[8] Márcio Maia e Ronaldo Queiroz discorrem sobre a publicidade dos atos e do rol dos membros da banca examinadora, no que implica no julgamento de provas e, até certo ponto, expõe os participantes-administrados à censura pública. Segundo os autores, a divulgação dos resultados possibilitará o exame social do desempenho individual dos candidatos:

 

“Ao lado de tal ônus, deve ser assegurado aos candidatos dos concursos públicos o direito de ter acesso prévio aos nomes dos componentes das bancas examinadoras e à sua qualificação profissional, pois não é justo alguém ser submetido ao julgamento de seu conhecimento por intermédio de um processo obscuro, em que se ignora, por completo, os responsáveis pela respectiva avaliação”.

 

O Judiciário brasileiro necessita limitar o poder conferido à OAB como soberania de determinar, segundo critérios próprios e unilaterais, a correção de provas para o ingresso na administração do direito, resignando aos bacharéis serem avaliados por pessoa que tenha igual ou inferior capacidade cognitiva, demonstrando clara e total parcialidade no julgamento, tornando temerária a garantia à imparcialidade [9]:

 

“Realmente, o dever de imparcialidade configura condição indeclinável para a realização do escopo do processo administrativo, mormente o de natureza competitiva como o concurso público, cuja quebra esvaziaria, por completo, o núcleo essencial dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.

 

Em razão disso, o ordenamento jurídico comina sanção extremamente grave aos agentes públicos que violarem o seu dever de imparcialidade, qualificando tal conduta como ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, verbis:

 

“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...)”.

 

[10] Fábio Medina Osório em trabalho específico entende que “A Ciência Jurídica e as fontes formais do Direito constituem os limites técnicos à discricionariedade da Banca Examinadora na elaboração e correção das provas objetivas em concursos públicos. Se existem limites técnicos, esses limites podem e devem ser controlados e fiscalizados pelo Judiciário. Conclui o ilustre Promotor de Justiça e professor de Direito Administrativo em relação ao tema abordado:

 

“O princípio constitucional da interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos está embutido e deriva do devido processo legal substancial, estando acolhido na Constituição Brasileira de 1988. Por esse princípio, que se interpreta à luz da razoabilidade, uma Banca Examinadora não poderia, num concurso público dominado pela legalidade, igualdade, eficiência e impessoalidade administrativas, adotar qualquer dos seguintes procedimentos ilícitos:

 

(a)         eleger como correta uma alternativa incorreta à luz da doutrina e jurisprudência dominantes;

 

(b)         exigir que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas;

 

(c)         exigir que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas, gerando, com essa espécie de comportamento administrativo, perplexidade nos candidatos;

 

(d)         propor uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão”.

 

Sendo assim, é urgente que o Judiciário abandone recorrente argumento de que, não lhe cabe julgar procedimentos de avaliação e correção das questões das provas, uma vez que se trata de competência da banca examinadora:

 

Administrativo. Ação Civil Pública. Concurso Público. Controle Jurisdicional. Anulação de Questão Objetiva. Possibilidade. Limite. Vício Evidente. Erro Material Incontroverso. Precedentes. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção de provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. 2. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público (exame de ordem) que possa causar dúvida, como é o caso, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes. 3. Recurso especial não-provido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 731257 – Segunda Turma – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – 07/10/2008).

 

O livre exercício profissional de que trata o inciso XIII, do artigo 5º da Carta Política de 1988 não é norma auto-aplicável, mas, a Constituição remeteu a regulamentação à lei, nos termos da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1.994, conforme José Afonso da Silva:

 

“O princípio é o da liberdade reconhecida. No entanto, a Constituição ressalva, quanto à escolha e ao exercício de ofício e profissão, a sujeição à observação das ‘qualificações profissionais que a lei exigir’. Há, de fato, ofícios e profissões que dependem de capacidade especial, de certa formação técnica, cientifica ou cultural” (Silva, José Afonso – Comentário Contextual à Constituição – Malheiros – 2007).

 

A Ordem dos Advogados do Brasil está no exercício de função pública delegada. A Lei nº 8.906/1.994 ao regulamentar o ingresso de Candidatos na advocacia, não admite o excesso de discricionariedade do examinador, da deslealdade a pretexto constrangir o exercício da profissão, tanto que o STF – Supremo Tribunal Federal considerou como de repercussão geral:

 

Ementa: Ordem dos Advogados do Brasil – Exame de Ordem – Lei nº 8.906/94 – Constitucionalidade Assentada na origem – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no que condicionam o exercício da advocacia a prévia aprovação no Exame de Ordem. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Ayres Britto e Cármen Lúcia (STF – Supremo Tribunal Federal – Recurso Especial – RE nº 603583/RG – Relator: Ministro Marco Aurélio Mello – 10/11/2009).

 

[11] A Constituição Portuguesa cita a palavra “advogado” três únicas vezes em seus 296 (duzentos e noventa e seis) artigos, não lhes dando nenhum privilégio ou monopólio do direito, como se verifica:

 

Art. 20º

 

2.                Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

 

Art. 32º

 

3.                O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.

 

A Constituição dos Estados Unidos da América é completamente muda no assunto, sendo que em 15 de março de 1837 o Senador da República Daniel Webster faz o seguinte comentário [12]:

 

“Finalmente, as pessoas acusadas têm que ter um advogado para defendê-los, se quiserem um. Se um acusado de crime não consegue dispor de um, a Corte Suprema designará um para representar o acusado”:

 

“Finally, accused persons must have a lawyer to defend them if they want one. If a criminal defendant is unable to afford a lawyer, the Supreme Court has held that one must be appointed to represent the accused individual”.

 

Em igual tamanho a Constituição Européia que buscou integrar diversos costumes, não trouxe nenhum privilégio à classe e, essa é muito respeitada no mundo civilizado. A Ordem dos Advogados do Brasil é citada oito vezes na Constituição Federal de 1988, assim representada: no artigo 93 sua participação em concurso público para ingresso na Magistratura de juiz substituto; no artigo 103, para propor ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade; no artigo 103-B para compor o Conselho Nacional de Justiça e, § 6º para receber ofícios, reclamações, exercer funções executivas, etc.; no artigo 129, § 3º participação em concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público; no artigo 130-A, § 3º para compor o Conselho do Ministério Público e, § 4º para receber ofícios, reclamações, exercer funções, etc. e, finalmente no artigo 132 para participação em concurso público para Procuradores dos Estados e do Distrito Federal.

 

No entanto, os novos bacharéis que deveriam trazer novos ares à Ordem dos Advogados do Brasil, encontram justamente nela o maior e mais odioso obstáculo na medida em que são desrespeitados em seu primeiro é mais básico direito que é o direito da dignidade da pessoa humana e livre exercício profissional. A OAB não respeita o direito do contraditório e da boa-fé e, o direito abomina a má-fé!

 

 

 

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[1]     Ratzinger, Joseph (Papa Bento XVI – Caritas in Veritate).

[2]     Hegel – Princípios da Filosofia do Direito

[3]    Ratzinger, Joseph – Papa Bento XVI – Carta Encíclica Caritas in Veritate, Ed. Paulinas, 2009.

[4]    Nascimento, Ricardo de Castro – Juiz Federal – Vice-Presidente da Ajufe – Folha de São Paulo – 26/06/2010 – Página A3.

[5]     Zymler, Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte – Editora Fórum – 2009.

[6]     Zymler, Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte – Editora Fórum – 2009.

[7]     Maia, Márcio Barbosa e Queiroz, Ronaldo Pinheiro de – “O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional” – Editora Saraiva – 2007

[8]     Maia, Márcio Barbosa e Queiroz, Ronaldo Pinheiro de – “O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional” – Editora Saraiva – 2007 – página 84/85.

[9]     Idem – cit. Anterior.

[10]    Osório, Fábio Medina – Promotor de Justiça em Porto Alegre-RS. Mestre e Doutor em Direito Público. Os Limites da Discricionariedade Técnica e as Provas Objetivas nos Concursos Públicos de Ingresso nas Carreiras Jurídicas – Revista Diálogo Jurídico – disponível na internet no endereço: http://www.direitopublico.com.br/PDF_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO-2002-FABIO-MEDINA-OSORIO.pdf

[11]    Lei Constitucional nº 1, de 12 de agosto de 2005 – Constituição Portuguesa

[12]    Webster, Daniel – Senator -  One Country, one Constitution, One Destiny – U.S Department of State: http://usinfo.state.gov      

Importação por Encomenda–A Guerra Fiscal e o Fundap

 

Nas operações de comércio exterior é preciso entender a existência de duas modalidades de importação e uma única incidência tributária em relação ao ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços:

 

1.      Importação por Conta e Ordem;

2.      Própria ou Encomenda.

 

IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM1	IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA2
Trading é apenas prestadora de serviços	Trading é o real importador
Operação realizada com recursos do adquirente	Operação realizada com recursos da trading
Câmbio fechado pelo adquirente	Câmbio fechado pela trading
Contrato de importação por conta e ordem	Contrato de importação por encomenda
DI – Declaração de Importador: adquirente é citado como “real adquirente”	DI – Declaração de Importador: utilizar campo destinado à identificação do adquirente por conta e ordem para informar os dados do encomendante, enquanto não estiver disponível o campo próprio para este na DI  (no campo Informações Complementares, mencionar tratar-se de operação de importação por encomenda)

1 IN SRF 225/02 e IN SRF 247/02 – 2 IN SRF 634/06

 

Com a assinatura do protocolo ICMS nº 23, de 3 de junho de 2009, os Estados estabeleceram um respeito mútuo em relação às importações a partir de 31 de maio de 2010. O Espírito Santo ficaria com ICMS vindo das importações realizadas nas modalidades por conta própria ou encomenda e São Paulo com o imposto relativo às importações por conta e ordem de terceiros. Ocorre que nas operações de importação por conta e ordem de terceiros, o importador realiza todo o serviço de comércio exterior para o cliente. São Paulo vinha autuando empresas que importaram mercadorias pelo Espírito Santo na modalidade por conta e ordem de terceiros com recolhimento de ICMS no Espírito Santo.

 

A “importação por conta e ordem”, não foi objeto expresso na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, tampouco objeto de convênio ICMS, embora entenda que a regulação nesta via possa configurar nova hipótese de incidência tributária, de competência do Legislativo ou por iniciativa do Executivo, na medida em que o CONFAZ é composto por um colegiado de demissíveis, carente de representatividade popular.

 

No entanto, o instituto da “importação por conta e ordem do adquirente” foi regulado pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa – IN 247, de 21 de novembro de 2002:

 

Art. 12  Na hipótese de importação efetuada por pessoa jurídica importadora, por conta e ordem de terceiros, a receita bruta para efeito de incidência destas contribuições corresponde ao valor da receita bruta auferida com:

 

I             entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

 

Importante deixar consignado que o Supremo Tribunal Federal decidiu sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa (RE: 405457/SP), que o ICMS na importação deve ser recolhido ao Estado em que se situa o importador, independentemente se a mercadoria foi desembaraçada em Vitória e entregue posteriormente ao estabelecimento paulista. Porém, o Recurso Extraordinário não abordou questões sobre o instituto da importação por conta e ordem:

 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO. Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF - Supremo Tribunal Federal - RE - Recurso Extraordinário nº 405457/SP – Segunda Turma – Relator: Ministro Joaquim Barbosa – 04/12/2009).

 

Ora, a expressão “do estabelecimento onde ocorrer a entrada física” de que trata o artigo 11, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, combinado com a expressão “domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” da letra “a”, do § 2º do artigo 155 da CF/1988 não esclarecem a situação na medida em que podem indicar o local da importadora jurídica (trading) de que trata o artigo 12 da Instrução Normativa – IN 247, de 21 de novembro de 2002, sendo que o artigo 86 da mesma IN estabelece as condições:

 

Art. 86  O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

 

I             contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros;

 

II            os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e

 

III          a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação.

 

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 51/2010: Declara que na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembarco aduaneiro, na saída da mercadoria do estabelecimento importador e na saída do estabelecimento adquirente por conta e ordem, a emissão da nota fiscal de saída pelo importador por conta e ordem de terceiros será no valor da nota fiscal de entrada, acrescido do ICMS incidente na saída e do valor do IPI recalculado em razão do acréscimo de sua base de cálculo com o ICMS, o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação e com a exclusão do IPI vinculado à importação, este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar.

 

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 173/2010: O crédito presumido de ICMS tratado no art. 631 do Decreto nº 1.980/2007 do Estado do Paraná, para fins de cálculo dos valores devidos a título de PIS/Pasep-Importação e de Cofins-Importação, deve ser considerado como efetiva redução do imposto, devendo ser informada a alíquota resultante dessa redução.

 

Solução de Consulta DISIT/SRRF9ª Nº 176/2010: Incide o IPI na saída da mercadoria do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros. A base de cálculo do IPI a ser destacado na nota fiscal de saída do estabelecimento importador por conta e ordem de terceiros corresponde ao valor da operação (valor da mercadoria mais Imposto de Importação, PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação), acrescido do valor do ICMS incidente nesta etapa e com a não inclusão do valor do IPI pago no desembaraço aduaneiro.

 

Por corolário lógico, ao determinar a Instrução Normativa nº 247, de 21 de novembro de 2002, que a Nota Fiscal de saída do importador que prestou o serviço deverá estar acrescida dos tributos incidentes na importação, o ICMS é um desses tributos e, se recolhido a outro Estado como determina o inciso primeiro da Cláusula segunda do Protocolo ICMS nº 23, de 03 de junho de 2009, a operação perderá o status de “conta e ordem” passando a própria:

 

Cláusula Segunda    No momento do desembaraço aduaneiro de bem ou mercadoria importada do exterior por conta e ordem de terceiro, o importador deverá:

 

I                                providenciar o recolhimento do imposto devido ao Estado de localização do adquirente, em nome deste, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE;

 

Isso é uma verdadeira reversão de toda a lógica, senão vejamos: Se determinado contribuinte localizado no Estado de São Paulo realiza uma operação própria pelo Porto de Vitória no Espírito Santo, evidentemente que o imposto será devido ao Estado de São Paulo que é o domicílio fiscal do titular da operação própria, agora, se contrata um prestador de serviços no Estado do Espírito Santo, para realizar uma operação por conta e ordem, onde este último deverá emitir nota fiscal de saída com o CFOP 5.949 de “Importação por Conta e Ordem de Terceiro”, com todos os impostos que incidiram na importação destacados, evidentemente que o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços será devido ao Estado do Espírito Santo e, essa regra é clara Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

 

Art. 11  O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

 

d            importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

 

ICMS - MERCADORIA IMPORTADA - INTERMEDIAÇÃO – TITULARIDADE DO TRIBUTO. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e beneficiário de sistema tributário mais favorável (STF - Supremo Tribunal Federal - RE - Recurso Extraordinário 268586 – 1ª Turma – Relator: Ministro Eros Grau – 24/05/2005).

 

O Convênio ICMS nº 36, de 26 de março de 2010 põe termo em um passivo e inaugura outro. Tanto não é pacífica a questão que o Convênio ICMS nº 135, de 13 de dezembro de 2002 estabeleceu na sua cláusula primeira que “para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 75, de 13 de setembro de 2001, e SRF nº 98, de 5 de dezembro de 2001, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros”.

 

No entanto, as Instruções Normativas nº 75, de 13 de setembro de 2001 e nº 98, de 05 de dezembro de 2001 foram revogadas pela Instrução Normativa – IN 247, de 21 de novembro de 2002. Por seu turno, o Ato Declaratório Interpretativo nº 7, de 13 de junho de 2002 faz menção à IN 75/2001 revogada, corroborando ainda que o Convênio ICMS nº 49, de 03 de julho de 2009 restabeleceu a cláusula segunda do Convênio ICMS nº 135, de 13 de dezembro de 2002 “Este convênio não se aplica aos Estados do Espírito Santo e Goiás”.

 

Por seu turno, o Decreto nº 56.045, de 26 de julho de 2010, publicado no Diário Oficial de 27 de julho de 2010, como já consignado, nada trás de novo além de enorme insegurança jurídica. O acordo firmado nos termos do Protocolo ICMS nº 23/2010 por São Paulo e Espírito Santo e ratificado nos termos do Convênio ICMS nº 36/2010, além de não trazer uma solução definitiva colocava em dúvida a possibilidade de ser acatado pelo contribuinte paulista. Pelo Decreto nº 56.045, de 26 de julho de 2010 o contribuinte paulista que tivesse encomendado a importação de bens e mercadorias do exterior por trading estabelecida no Estado do Espírito Santo, pelo instituto da “operação por conta e ordem de terceiro” poderia requerer o reconhecimento dos recolhimentos efetuados ao Estado do Espírito Santo, o que é óbvio, e aplicável às importações contratadas até o dia 20/03/2009, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31/05/2009.

 

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 99, DE 30 DE SETEMBRO DE 2010.

ASSUNTO: Imposto sobre a Importação - II:

 

Ementa: Importação por Encomenda. Entrega de Arras. Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. As arras confirmatórias, quando possuem o mesmo gênero e espécie do objeto da prestação principal, caracterizam início do pagamento, descaracterizando a importação por encomenda, passando a ser considerada uma operação de importação por conta e ordem, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da MP No- 2.158-35/2001 (Dispositivos Legais: Lei nº 11.281/06, art. 11, §2º; IN SRF nº 634/06, art.1º, parágrafo único; IN SRF nº 225/2002, art. 5º; Lei nº 10.406/2002 Código Civil, arts. 417 a 420 - Marcos Luís Acciaris Valle da Silva - Chefe).

 

Pela sistemática do novo Decreto, o Estado de São Paulo, ao “reconhecer” esses recolhimentos, promoveria a suspensão da cobrança administrativa e, decorrido o período constante do Convênio e Decreto, os créditos tributários correspondentes serão extintos. Restaria saber como se procederia em relação às ações ajuizadas. O contribuinte paulista deveria apresentar um requerimento às autoridades fiscais indicando as importações realizadas junto a empresas contratadas no Espírito Santo conforme previsto no Decreto.

 

No requerimento, o contribuinte paulista deveria indicar as importações realizadas pelo instituto da “Operação por Conta e Ordem de Terceiro” contratados após 20/03/2009 cujo desembaraço tivesse ocorrido após 31/05/2009. Nesse caso, abrangendo tanto os importadores situados no Espírito Santo como os importadores localizados em outros Estados. Em relação a elas, o contribuinte paulista deveria declarar que efetivou o recolhimento do ICMS incidente na importação em favor do Fisco paulista, que cria enorme confusão e contribui ao agravamento da crise no Pacto Federativo:

 

IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. NOTA FISCAL DE SAÍDA. VALOR DA NOTA FISCAL DE ENTRADA, ACRESCIDO DO ICMS E DO IPI INCIDENTES NA OPERAÇÃO. Na importação por conta e ordem de terceiros, incide o IPI no desembarco aduaneiro, na saída da mercadoria do estabelecimento importador e na saída do estabelecimento adquirente por conta e ordem. A emissão da nota fiscal de saída pelo importador por conta e ordem de terceiros será no valor da nota fiscal de entrada, acrescido do ICMS incidente na saída e do valor do IPI recalculado em razão do acréscimo de sua base de cálculo com o ICMS, o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação e com a exclusão do IPI vinculado à importação. Este poderá ser descontado como crédito na determinação do IPI a pagar. Dispositivos Legais: Lei N 4.502/1964, arts. 2º, 4º, I, e 18; MP N 2.158-35/2001, art. 79; Decreto N 4.544/2002 (RIPI), arts. 9º, I e IX, 34 e 131, I, "b"; IN SRF N 247/2002, art. 86, III, e art. 87, I e IV (Secretaria da Receita Federal do Brasil – Solução de Consulta nº 51, de 23 de fevereiro de 2010).

 

Solução de Consulta DISIT/SRRF7ª Nº 99

Ementa: Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. As arras confirmatórias, quando possuem o mesmo gênero e espécie do objeto da prestação principal, caracterizam início do pagamento, descaracterizando a importação por encomenda, passando a ser considerada uma operação de importação por conta e ordem, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da MP nº 2.158-35/2001.

 

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 99, DE 30 DE SETEMBRO DE 2010.

Ementa: Importação por Encomenda. Entrega de Arras. Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. As arras confirmatórias, quando possuem o mesmo gênero e espécie do objeto da prestação principal, caracterizam início do pagamento, descaracterizando a importação por encomenda, passando a ser considerada uma operação de importação por conta e ordem, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da MP nº 2.158-35/2001 (Dispositivos Legais: Lei nº 11.281/06, art. 11, §2º; IN SRF nº 634/06, art.1º, parágrafo único; IN SRF nº 225/2002, art. 5º; Lei nº 10.406/2002 Código Civil, arts. 417 a 420 - Marcos Luís Acciaris Valle da Silva - Chefe).

 

Nesse caso, o Decreto prevê que o contribuinte que não tenha pagado o ICMS em favor do Estado de São Paulo em relação a essas operações de importação por conta e ordem abrangendo os importadores situados no Espírito Santo e nas demais Unidades da Federação, poderá realizar esse pagamento com os acréscimos legais aplicáveis em até 15 dias, contados da data e apresentação do requerimento. Não há, portanto, garantia de remissão do crédito e reconhecimento pela Fazenda paulista.

 

O Supremo Tribunal Federal decidiu no RE: 405457/SP, que o ICMS na importação deve ser recolhido ao Estado em que se situa o importador, independentemente se a mercadoria foi desembaraçada por meio de ente federativo diverso, no entanto, data venia, não enfrentou a questão da importação por conta e ordem do adquirente.

 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA CONSTITUIÇÃO. Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF - Supremo Tribunal Federal - RE - Recurso Extraordinário nº 405457/SP – Segunda Turma – Relator: Ministro Joaquim Barbosa – 04/12/2009).

 

O contribuinte terá que avaliar a necessidade de regularização (estorno) dos eventuais créditos de ICMS que tenha apropriado, relativamente às remessas interestaduais oriundas dessas empresas importadoras, sem prejuízo do eventual aproveitamento, como crédito fiscal, do ICMS agora pago em favor do Estado de São Paulo, no entanto, caracterizada a bitributação. Antes já houvera uma tentativa regulatória, no entanto, não produziu efeito.

 

A operação de importação por conta e ordem caracteriza-se pela assinatura de um contrato prévio entre a pessoa jurídica que realizará a importação em seu nome e o real adquirente do produto, por encomenda. Esse importador, no caso, uma trading, realiza a operação por conta e ordem do encomendante, não podendo “ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum”, conforme entendimento exarado pelo Ministro Francisco Resek na ADIN nº 1089/DF.

 

Para efeitos do ICMS, há uma só operação de circulação de mercadorias, que é a importação, embora haja o envolvimento de duas pessoas: a primeira, o contratado que efetua em seu nome a operação por conta e ordem do segundo (contratante) que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior" fato gerador do ICMS. A fim de promover o despacho aduaneiro das mercadorias importadas, conforme determina o artigo 3º da IN SRF nº 225/02, as seguintes condições também deverão ser atendidas:

 

Na elaboração da Declaração de Importação (DI), o importador, pessoa jurídica contratada, deve indicar na ficha “importador” da DI o número de inscrição da empresa adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ); O conhecimento de carga correspondente deve estar consignado ou endossado ao importador contratado, o que lhe dará direito a realizar o despacho aduaneiro e retirar as mercadorias do recinto alfandegado; e A fatura comercial deve identificar o adquirente da mercadoria, ou seja, contra ela deve ser faturada a mercadoria, pois a fatura deve refletir a transação efetivamente realizada com o vendedor ou o transmitente das mercadorias.

 

O pagamento do ICMS devido pela operação é feito pela empresa encomendante, de modo que há de se concluir que esta figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, responsável, portanto, pelo pagamento dos tributos, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação. Sendo a empresa contratada no sistema “por conta e ordem” beneficiada com redução fiscal em seu Estado, lhe é vedado figurar como simples intermediária na importação, gozando dos benefícios fiscais ao qual não faria jus a encomendante que, de outra sorte, não precisaria se valer da contratada para realizar a importação.

 

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 268.586-1/SP, que tratou do FUNDAP Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias, do Estado do Espírito Santo, que preveem, dentre outras vantagens, a incidência de alíquota de ICMS reduzida, considerou simulação a operação de importação por conta e ordem de terceiros, por empresas encomendantes domiciliadas em outros Estados, na medida em que o recolhimento é diferido após a saída da mercadoria do estabelecimento importador.

 

Entendeu o STF que a operação assim realizada viola frontalmente o pacto federativo, e é obstada pelo disposto no artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a” da Constituição da Federal. O Fundap (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias) tem como pressuposto que a empresa que nele venha a ser admitida possua sede no Estado do Espírito Santo e recolha o ICMS para esse Estado da Federação. Ao obter o benefício trazido pelo sistema Fundap, realiza, portanto, o recolhimento do ICMS. Esse recolhimento, contudo, pressupõe a incidência da norma do art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal, bem como a ocorrência do fato gerador do ICMS, que é concretizada pela transferência (tradição) de propriedade da mercadoria.

 

Assim, a importação realizada por conta e ordem de terceiro vinculado ao Fundap, que recolhe o ICMS ao Estado do Espírito Santo, na verdade, configura uma operação de compra e venda com transferência da propriedade do exportador para o importador e recolhimento do ICMS ao Estado do Espírito Santo, beneficiando-se o terceiro do sistema Fundap e recolhendo sobre o valor da operação de importação o ICMS. No caso da operação de importação por conta e ordem de terceiro, o ICMS é recolhido em nome do adquirente, sendo que, por conseguinte, o ICMS deverá ser recolhido ao Estado da Federação em que estiver estabelecido o verdadeiro adquirente, do que decorre que este não poderá ser beneficiado pelo Fundap por não se encontrar sediado no Espírito Santo.

 

A 6ª Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu que o ICMS que incide na importação interestadual de mercadorias é devido ao Estado onde fica a sede da empresa comercial importadora, sou seja, a Trading Company, nas chamadas operações de “importação por conta e ordem de terceiro”. O Fisco paulista sustentava que o ICMS era devido a São Paulo com base na Instrução Normativa da Receita Federal nº 247, de 2002 que determina ser a trading mera intermediária de negócio jurídico, não se aplicando o ICMS, no entanto, em uma operação de importação por “conta e ordem do adquirente” há que ser respeitado o termo do disposto nos arts. 77 a 81 da MP nº 2.158-35/2001.