Sham Litigation é um instituto do direito antitruste que norte-americano que se traduz em uma maneira não baseada em preços de limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, criando dificuldades à livre concorrência, nos termos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, a presente denúncia é realizada.
A Corte Suprema dos Estados Unidos tem considerado em seu contencioso para fins anticoncorrenciais questões fundamentadas no Sham Litigation no sentido de apontar a responsabilidade antitruste. A judicialização de cases com base em instrumentos extra preços no sentido de limitar a concorrência tem crescido em ritmo acelerado considerando o Sherman Act.
O Sham Litigation tornou-se o termo jurídico apropriado para os casos de prossecução para atingir um objetivo anticoncorrencial. Em 1993, a Corte Suprema norte-americana passou a admitir a responsabilidade antitruste que consista na perseguição infundada do litigante. Este instituto considera o custo-benefício econômico do falso litígio para a responsabilidade antitruste.
Assim, neste tipo de litígio econômico o falso litigante não tem o propósito de ganhar uma ação contra o seu competidor, mas, o de intimidar, pelo próprio processo, embora o resultado não seja exatamente o do litígio mediante a fraude de suas próprias reivindicações, como ensina Christopher C. Klein, in verbis[1]:
“... quando o seu propósito de predador não é ganhar uma sentença favorável contra um concorrente, mas a assediá-lo, e dissuadir os outros, pelo próprio processo - independentemente do resultado - de litigar”.
As importações de vergalhões de aço no Brasil no ano de 2010 ficaram em torno de 156.000 (cento e cinquenta e seis mil) toneladas de aço, para uma produção estimada de 6.000.000 (seis milhões) de toneladas:
Período/Estado | Valor Fob | Peso Líquido (kg) | |||
Itajaí: | |||||
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Manaus: | |||||
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Pecém: | |||||
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Paranaguá: | |||||
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Santos: | |||||
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São Francisco do Sul: | |||||
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Vitória: | |||||
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Total: | |||||
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Nos estados do nordeste, praticamente as importações de vergalhões se concentram no Porto de Pecém, no estado do Ceará, basicamente em três players, a saber:
Empresa Importadora | CNPJ | |
11.1 | Ferro & Aço Comercial Ltda. | 05.054.750/0001-60 |
11.2 | Ferronorte Industrial Ltda. | 03.119.889/0001-19 |
11.3 | Metalmecânica Maia Ltda. | 01.397.886/0002-00 |
O IABr ingressou com, no mínimo, 08 (oito) ações judiciais com o objetivo de limitar o ingresso do produto no mercado brasileiro, criando dificuldades à livre concorrência:
Justiça Comum do Estado do Ceará | ||||
Comarca | Vara | Nº Processo | Requerente | |
01 | São Gonçalo do Amarante | Vara Única | 214-93.2010.8.06.0164/0 | Instituto Aço Brasil |
02 | São Gonçalo do Amarante | Vara Única | 5426-95.2010.8.06.0164/0 | Instituto Aço Brasil |
03 | São Gonçalo do Amarante | Vara Única | 64-15.2010.8.06.0164/0 | Instituto Aço Brasil |
04 | São Gonçalo do Amarante | Vara Única | 5995-96.2010.8.06.0164/0 | Instituto Aço Brasil |
05 | São Gonçalo do Amarante | Vara Única | 6314-64.2010.8.06.0164/0 | Instituto Aço Brasil |
06 | São Gonçalo do Amarante | Vara Única | 266-89.2010.8.06.0164/0 | Instituto Aço Brasil |
07 | Fortaleza | 15ª Vara Cível | 479011-22.2010.8.06.0001/0 | Instituto Aço Brasil |
08 | Fortaleza | 30ª Vara Cível | 479013-89.2010.8.06.0001/0 | Instituto Aço Brasil |
No estado do Espírito Santo, praticamente as importações de vergalhões se concentram no Porto de Vitória, também basicamente através de três players, a saber:
Empresa Importadora | CNPJ | |
13.1 | Açofergo Tubos e Perfilados S/A. | 06.881.776/0001-44 |
13.2 | Intermesa Trading S/A. | 03.262.668/0002-86 |
13.3 | Massimex Trading Ltda. | 03.208.672/0001-85 |
O IABr ingressou com, no mínimo, 05 (cinco) ações judiciais com o objetivo de limitar o ingresso do produto no mercado brasileiro, criando dificuldades à livre concorrência:
Justiça Comum do Estado do Espírito Santo | ||||
Comarca | Vara | Nº Processo | Requerente | |
01 | Vitória | 6ª Vara Cível | 024.09.040396-5 | Instituto Aço Brasil |
02 | Vitória | 7ª Vara Cível | 024.10.022989-7 | Instituto Aço Brasil |
03 | Vitória | 3ª Vara Cível | 024.10.022991-3 | Instituto Aço Brasil |
04 | Vitória | 3ª Vara Cível | 024.10.034264-1 | Instituto Aço Brasil |
05 | Vitória | 9ª Vara Cível | 024.10.004328-0 | Instituto Aço Brasil |
No estado de Santa Catarina ocorreu o maior número de importações de aço, representando 78% (setenta e oito por cento) do total. Praticamente as importações de vergalhões se concentram nos Portos de Itajaí e Navegantes, também basicamente através de três players, a saber:
Empresa Importadora | CNPJ | |
15.1 | Codime Comércio e Distribuição de Mercadorias S/A | 08.283.205/0001-33 |
15.2 | Repretec Trading Ltda. | 02.595.894/0001-35 |
15.3 | Trop. Comércio Exterior Ltda. | 01.135.153/0001-09 |
No Estado de Santa Catarina, o IABr ingressou com, no mínimo, 22 (vinte e duas) ações judiciais com o objetivo de limitar o ingresso do produto no mercado brasileiro, criando dificuldades à livre concorrência; foi o Estado também onde encontrou a maior resistência, conforme o Desembargador Luiz Fernando Boller:
“... impedir a livre concorrência de mercado, afrontando a Constituição Federal, cerceando o livre exercício de atividade a todos permitida, mesmo que ante a submissão às regras da concorrência. A abertura dos portos pátrios para importações e exportações impõe seus efeitos positivos e negativos sobre a totalidade da realidade nacional, desde a produção de grãos e alimentos em geral, até a indústria do vestuário, eletroeletrônicos etc., não havendo lei que possa garantir para o instituto e seus associados, um mercado pátrio cativo, submisso e escravo, de modo que possa aqui praticar o preço que melhor lhe convenha” (TJSC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Processo nº 2010.073993-7 - Relator: desembargador Luiz Fernando Boller - 06/11/2010):
Justiça Comum do Estado de Santa Catarina | ||||
Comarca | Vara | Nº Processo | Requerente | |
01 | Itajaí | 3ª Vara Cível | 033.10.004811-3 | Instituto Aço Brasil |
02 | Itajaí | 2ª Vara Cível | 033.10.004810-5 | Instituto Aço Brasil |
03 | Itajaí | 3ª Vara Cível | 033.10.002228-9 | Instituto Aço Brasil |
04 | Itajaí | 1ª Vara Cível | 033.10.002001-4 | Instituto Aço Brasil |
05 | Itajaí | 1ª Vara Cível | 033.10.000802-2 | Instituto Aço Brasil |
06 | São Francisco do Sul | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
07 | São Francisco do Sul | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
08 | São Francisco do Sul | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
09 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
10 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
11 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
12 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
13 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
14 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
15 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
16 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
17 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
18 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
19 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
20 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
21 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
22 | Navegantes | 1ª Vara Cível | Instituto Aço Brasil | |
A Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 afirma no art. 21: “... condutas, além de outras” poderão caracterizar infração à ordem econômica:
Art. 21 As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
IV limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços.
A livre concorrência pressupõe liberdade de mercado onde os players não possam ser cerceados por grandes grupos com “poder relevante de mercado”. A lei antitruste brasileira é um instrumento para punir o abuso do poder econômico, entendido como aquele que produz efeitos nefastos, em decorrência da garantia de atuação que decorre de um conjunto de condições que permita a todos os agentes do mercado competir livremente sem ferir desarrazoadamente as pretensões lícitas dos demais, como nas palavras do professor João Bosco Leopoldino da Fonseca[2]:
“Existem vários conteúdos políticos, econômicos e jurídicos para a expressão ordem econômica. Esses diversos conteúdos estão ligados à concepção filosófica predominante num determinado momento e à ideologia corporificada pelo texto constitucional”.
Não por outro motivo o SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência passou a considerar em suas representações a prática do “Sham Litigation” que se traduz no uso indevido de procedimentos e regulamentações públicas, incluindo procedimentos administrativos e judiciais, com o intuito de prejudicar concorrentes, causando danos e predação no mercado, não necessariamente baseado em preços.
Mesmo considerando a liberdade de peticionar[3], a litigância de má-fé (Sham Litigation), caracteriza responsabilização concorrencial, na medida em que se traduz em uma arma especialmente eficaz quando usada não para prevenir ou excluir, mas, para retardar a entrada de concorrência e se protegerem de seu efeito erosivo[4], principalmente se despachado em regime de urgência: quando est periculum in mora incompetentia non attenditur e, com isso levando juízes a erro e usando ilegitimamente do judiciário[5]:
“Em algumas circunstâncias, o cartel pode se beneficiar de condutas cujo resultado prático não é o aumento imediato dos preços, mas, o aumento relativo de custos dos rivais”.
“O abuso de processos judiciais, contudo, pode ser fonte de preocupações concorrenciais. Quando a litigância administrativa ou judicial é claramente de má-fé, pode tornar-se uma preocupação concorrencial geradora de responsabilidade por violação da Lei nº 8.884”.
[1] No original: “when his predator’s purpose is not to win a favorable judgment against a competitor but to harass him, and deter others, by the process itself - regardless of outcome - of litigating”.
[2] Fonseca, João Bosco Leopoldino – Lei de Proteção da Concorrência – Comentários à Legislação Antitruste – 2ª Edição – Rio de Janeiro – 2001 – Editora Forense.
[3] Art. 5º, inciso XXXIV, “a” da Constituição Federal de 1988.
[4] Junior, Ivo Teixeira Gico - Cartel - Teoria Unificada da Colisão - Lex Editora - 2007.
[5] Junior, Ivo Teixeira Gico - Cartel - Teoria Unificada da Colisão - Lex Editora - 2007.
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