Estorno Unilateral de Créditos do ICMS – Inconstitucionalidade – A Visão do Superior Tribunal de Justiça – STJ

                 O estorno de créditos do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços feitos pelos Estados como forma de combater a conhecida “Guerra Fiscal” partem de mera suposição e podem ser elididos por prova em contrário nos termos do parágrafo único do art. 204 do Código Tributário Nacional:

“no setor das infrações subjetivas, em que penetra o dolo ou a culpa na compostura do enunciado descritivo fato ilícito, a coisa se inverte, competindo ao Fisco, com toda a gama instrumental dos seus expedientes administrativos, exibir os fundamentos concretos que revelem a presença do dolo ou da culpa, como nexo entre a participação do agente e o resultado material que dessa forma se produziu. Os embaraços dessa comprovação, que nem sempre é fácil, transmudam-se para a atividade fiscalizadora da Administração, que terá a incumbência intransferível de evidenciar não só a materialidade do evento como, também, o elemento volitivo que propiciou ao infrator atingir seus fins contrários às disposições da ordem jurídica vigente” (Carvalho, Paulo de Barros – Direito Tributário, Linguagem e Método – página 954 – 3ª Edição – SP – Noeses – 2009)

                   Aqui reside outro impeditivo legal para o Estado. O art. 102 do Código Tributário Nacional dispõe que a legislação tributária vigora exclusivamente no território da entidade política que a emana e não há como um Estado exigir a apresentação de documentos de contribuintes doutros Estados Federados.

                   A lição de Roque Carrazza é no sentido de que, se o Estado de destino entende que os benefícios fiscais outorgados pelo Estado de origem a seus contribuintes infringem o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, por seu turno, não pode transformar o contribuinte do Estado de destino em sua longa manus, para que ele controle a constitucionalidade e a legalidade de benefícios fiscais:

“Em suma, problemas emergentes da chamada “guerra fiscal” entre as unidades federadas se resolvem na Suprema Corte, e não às expensas de contribuintes que adquiriram de boa-fé mercadorias e, ainda por cima, têm em mãos, documentando as operações mercantis realizadas, notas fiscais formalmente em ordem” (Carrazza, Roque Gomes – ICMS – 14ª Edição – página 364 – São Paulo – Malheiros – 2009).

                   Evidente que a concessão de benefícios fiscais não autorizados fere o art. 155, II, 2º, XII, “g” da CF de 1988, matéria pacífica no âmbito dos tribunais superiores, no entanto não autoriza seja ferido o art. 155, II, 2º, I do mesmo diploma.

                   É pacífico no STF – Supremo Tribunal Federal o entendimento de que Estados não podem conceder unilateralmente benefícios fiscais não autorizados pela maioria desses e do Distrito Federal, em respeito ao inciso XII, “g” do art. 155, II, § 2º da Constituição Federal, tendo julgado procedentes todas as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade neste sentido, no entanto, não há qualquer decisão, inclusive do STJ – Superior Tribunal de Justiça autorizando estorno de créditos, a não ser que estivessem amplamente demonstrados por provas inequívocas, porque igualmente feriria o art. 155, II, 2º, I do mesmo diploma, conforme regra-matriz do imposto:

“O primado da não-cumulatividade é uma determinação constitucional que deve ser cumprida, assim por aqueles que dela se beneficiam, como pelos próprios agentes da Administração Pública. E tanto é verdade, que a prática reiterada pela aplicação cotidiana do plexo de normas relativas ao ICM e ao IPI consagra a obrigatoriedade do funcionário, encarregado de apurar a quantia devida pelo ‘contribuinte’, de considerar-lhes os créditos, ainda que contra a sua vontade” (A Regra-Matriz do ICM, tese de livre-docência, apresentada na Faculdade de Direito da PUC/SP, 1981, inédita, página 377).

                   Neste sentido é que ousamos no livro “ICMS – Do Imposto sobre o Consumo à Guerra Fiscal” – São Paulo – Editora Fiscosoft – 2011 própria afirmar que a Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975 não foi recepcionada na sua totalidade, porque, seu art. 8º fere o princípio da não cumulatividade do imposto:

Processual Civil e Tributário. Recurso Especial. Alínea “a”. Violação a Convênio do ICMS Editado no âmbito do Confaz. Conceito de Lei Federal. 1. Os convênios do ICMS, editados pelo CONFAZ nos termos da LC 24/75, via de regra, não se incluem no conceito de “lei federal”, para fins de interposição de recurso especial fundado na alínea “a” do inciso III do art. 105 da CF/88. 2. Exceção é o Convênio ICMS n.º 66/88 que teve origem na autorização dada pelo art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT para que os Estados regulassem provisoriamente o ICMS, nos termos da LC 24/75, até que o Congresso Nacional editasse a lei complementar desse imposto. 3. Esse Convênio, até a edição da LC 87/96, serviu como regra geral de caráter nacional para o ICMS, extraindo seu fundamento de validade diretamente do Texto Constitucional, o que não se observa relativamente aos demais convênios do Confaz. 4. Recurso especial não conhecido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 1.137.441/MG. – Processo nº 2009/0081861-6 – Primeira Seção - Relatora: Ministra Eliana Calmon - 09/06/2010).

                   Sendo este o mesmo entendimento do professor Roque Antônio Carrazza:

“Tal ‘glosa de créditos’ ou, em termos mais técnicos, ‘anulação dos créditos relativos às operações mercantis anteriormente realizadas’, absolutamente não se sustenta, ao lume do princípio da não-cumulatividade do ICMS. Também não encontra amparo no art. 8º, da Lei Complementar 24/1975, que, por ir além dos ditames do art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Carta de 1988, não passou pelo fenômeno da recepção” (Carrazza, Roque Antônio - ICMS - 15ª Edição - Malheiros – 2011).

                   Este foi o entendimento da 1ª Seção do STJ – Superior Tribunal de Justiça no RMS 38041 que entendeu que o mecanismo de reação à guerra fiscal por Minas Gerais não é legítimo e, estamos cansados de fazer esta sustentação junto ao Conselho de Contribuintes do Estado. Concluiu a 1ª Seção do STJ que, em operações interestaduais, o valor efetivamente recolhido na operação anterior de que tratam os artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, não pode levar em consideração elementos extrínsecos à operação anterior, equivalendo este valor ao imposto constante da nota fiscal apresentada pelo adquirente da mercadoria.

                   O art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, conflita com os artigos 19 e 20 da Lei nº 87/1996 considerando que o artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) prescreve que “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Portanto, revogação tácita ou indireta, embora não expressamente estabelecida pela nova lei, portanto, a Resolução 3.166/2001 na parte que veda apropriação de créditos é inconstitucional:

Ação declaratória - ICMS - Resolução nº 3.166/2001 - vedação de apropriação de crédito de ICMS, nas operações interestaduais com incentivos fiscais - princípio da não-cumulatividade - Recurso Provido. As limitações impostas ao princípio da não-cumulatividade pelas leis complementares, convênios e regulamentos são inconstitucionais; da Carta Magna constam apenas como exceção à tal princípio a isenção e a não-incidência, não podendo a legislação infraconstitucionais criar outras. O princípio da não-cumulatividade consiste no realizar o abatimento, na operação posterior, do imposto incidente e pago na operação anterior. CF, art. 155, § 2º, I. Impossibilidade da vedação do crédito em razão da redução da base de cálculo do imposto. II. RE provido. Não provimento do agravo - RE 355422 AgR/MG, Ministro Carlos Velloso, DJ 28-10-2004 (TJMG - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - Apelação Cível nº 1.0024.05.773735-5/001 - Relator: Desembargador Alvim Soares - 06/02/2007).

                   Essa incompatibilidade consiste justamente na verificação do conflito residente entre o artigo 8º da Lei nº 24/75 e os dispostos nos artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, prevalecendo esta última na medida em que compatível com o texto constitucional: lex posterior derogat priori. Não seria razoável conceber a aplicação simultânea de duas leis contraditórias :

Art. 20          Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

                   A não-cumulatividade do imposto é linear, ensejando a observação de créditos diante de operações sucessivas. Determinação constitucional que deve ser cumprida pela Administração Pública, observando a regra constitucional nos termos do inciso I, do§ 2º, do artigo 155 da Constituição Federal, não podendo a lei limitar a não-cumulatividade do imposto:

Agravo Regimental. Tributário. ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pela fornecedora. Direito ao creditamento. Princípio da não-cumulatividade. Demanda Declaratória que Reconhecera a não Incidência do ICMS sobre os Serviços de composição gráfica nas embalagens personalizadas. Estorno dos Créditos pelos Adquirentes das Mercadorias. Impossibilidade. 1. O direito de crédito do contribuinte não decorre da regra-matriz de incidência tributária do ICMS, mas da eficácia legal da norma constitucional que prevê o próprio direito ao abatimento (regra-matriz de direito ao crédito), formalizando-se com os atos praticados pelo contribuinte (norma individual e concreta) e homologados tácita ou expressamente pela autoridade fiscal. Essa norma constitucional é autônoma em relação à regra-matriz de incidência tributária, razão pela qual o direito ao crédito nada tem a ver com o pagamento do tributo devido na operação anterior. 2. Deveras, o direito ao creditamento do ICMS tem assento no princípio da não-cumulatividade, sendo assegurado por expressa disposição constitucional, verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...)” (grifo nosso) 3. O termo “cobrado” deve ser, então, entendido como “apurado”, que não se traduz em valor em dinheiro, porquanto a compensação se dá entre operações de débito (obrigação tributária) e crédito (direito ao crédito). Por essa razão, o direito de crédito é uma moeda escritural, cuja função precípua é servir como moeda de pagamento parcial de impostos indiretos, orientados pelo princípio da não-cumulatividade. 4. Destarte, o direito à compensação consubstancia um direito subjetivo do contribuinte, que não pode ser sequer restringido, senão pela própria Constituição Federal. Evidenciado resulta que a norma constitucional definiu integralmente a forma pela qual se daria a não-cumulatividade do ICMS, deixando patente que somente nos casos de isenção e não-incidência não haveria crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes ou exsurgiria a anulação do crédito relativo às operações anteriores (artigo 155, § 2º, II). 5. Ressoa inequívoco, portanto, que o direito de abatimento, quando presentes os requisitos constitucionais, é norma cogente, oponível ao Estado ou ao Distrito Federal. A seu turno, os sucessivos contribuintes devem, para efeito de calcular o imposto devido pela operação de saída da mercadoria do seu estabelecimento, abater o que antes e, a título idêntico, dever-se-ia ter pago, a fim de evitar a oneração em cascata do objeto tributado, dando, assim, plena eficácia à norma constitucional veiculadora do princípio da não-cumulatividade. Percebe-se, assim, que o creditamento não é mera faculdade do contribuinte, mas dever para com o ordenamento jurídico objetivo, não lhe sendo possível renunciar ao lançamento do crédito do imposto, mesmo que tal prática lhe fosse conveniente. Sequer a própria lei poderia autorizá-lo a tanto, sob pena de patente inconstitucionalidade. 6. Nesse diapasão, não se afigura legítima a exigência de estorno dos créditos de ICMS, porquanto a empresa agiu no estrito cumprimento da regra-matriz de direito ao crédito, uma vez ter-lhe sido regularmente repassado o tributo pela empresa fornecedora quando da aquisição das embalagens personalizadas, consoante destacado nas notas fiscais - documentos idôneos para tanto -, gerando a presunção de incidência da exação na operação anterior. 7. Deveras, a relação fiscal se estabelece entre o sujeito com competência tributária e o contribuinte, de sorte que o eventual crédito do fisco em relação ao primeiro contribuinte do imposto não pode ser exigido de outrem, o qual pela lei não é seu substituto tributário nem sucessor. In casu, a recorrente pagou o tributo e o primeiro contribuinte depositou-o, levantando-o após, com a anuência do Estado, que não pode pretender reavê-lo de quem implementou o seu dever (Precedente da Primeira Turma: REsp 782987/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.03.2007, DJ 09.04.2007). 8. Agravo regimental desprovido (STJ - Superior Tribunal de Justiça - AGRESP - Agravo Regimental no Recurso Especial - 1065234 - Processo nº AGRESP 200801283783 - Primeira Turma - Relator: Ministro Luiz Fux - 15/06/2010).

                   Considerando a taxatividade da Resolução nº 3166/2001, e a não-cumulatividade, a Fazenda mineira não pode proceder ao estorno, conforme entende Roque Antônio Carrazza:

“Retomando o exemplo, o adquirente tem jus ao aproveitamento integral do crédito, se a nota fiscal destaca o ‘valor cheio’ do imposto (12%); mesmo que o fornecedor da mercadoria tenha sido contemplado por benefício (no caso, um fictício crédito presumido de 8%), que não encontra respaldo em convênio interestadual” (Carrazza, Roque Antônio - ICMS - 15ª Edição - Malheiros – 2011).

Brazil Imposes Higher Tariffs on Foreign Trade

BRAZIL

TRADE SUMMARY

The U.S. goods trade surplus with Brazil was $11.6 billion in 2012, an increase of $413 million from 2011. U.S. goods exports in 2012 were $43.7 billion, up 1.8 percent from the previous year. Corresponding U.S. imports from Brazil were $32.1 billion, up 1.1 percent. Brazil is currently the 7th largest export market for U.S. goods.

U.S. exports of private commercial services (i.e., excluding military and government) to Brazil were $21.7 billion in 2011 (latest data available), and U.S. imports were $6.9 billion. Sales of services in Brazil by majority U.S.-owned affiliates were $29.9 billion in 2010 (latest data available), while sales of services in the United States by majority Brazil-owned firms were $1.3 billion.

The stock of U.S. foreign direct investment (FDI) in Brazil was $71.1 billion in 2011 (latest data available), up from $64.2 billion in 2011. U.S. FDI in Brazil is led by the manufacturing and finance/ insurance sectors.

IMPORT POLICIES

Tariffs

Brazil is a member of the MERCOSUR customs union, formed in 1991 and comprised of Argentina, Brazil, Paraguay, Uruguay, and Venezuela. Venezuela was admitted as a full member in July 2012. MERCOSUR maintains a Common External Tariff (CET) schedule with a limited number of country-specific exceptions, with most favored nation (MFN) applied rates ranging from zero percent to 35 percent ad valorem. Brazil’s import tariffs follow the MERCOSUR CET, with few exceptions. Brazil’s MFN applied tariff rate averaged 11.6 percent in 2012. Brazil’s average bound tariff rate in the WTO is significantly higher at 31.4 percent. Brazil’s maximum bound tariff rate for industrial products is 35 percent, while its maximum bound tariff rate for agricultural products is 55 percent. Given the large disparities between bound and applied rates, U.S. exporters face significant uncertainty in the Brazilian market, because the government often changes tariffs to protect domestic industries from import competition or to manage prices and supply.

Brazil imposes relatively high tariffs on U.S. imports across a wide spread of sectors, including automobiles, automotive parts, information technology and electronics, chemicals, plastics, industrial machinery, steel, and textiles and apparel. Brazil is permitted by MERCOSUR to maintain 100 exceptions to the CET until December 31, 2015. Using these exceptions, Brazil maintains higher tariffs than its MERCOSUR partners on certain goods, including cell phones, telecommunications equipment, computers and computer printers, wind turbines, certain chemicals and pharmaceuticals, sardines, and mushrooms. At the MERCOSUR Common Market Council (CMC) ministerial meeting in December 2011, MERCOSUR members agreed to allow member countries to increase import duty rates temporarily to a maximum rate of 35 percent on 100 items per member country. In October 2012, Brazil issued its list of 100 products subject to this tariff increase, which will remain in effect through the end of 2013 and may be extended until the end of 2014. Exports of U.S. products in the categories affected by these tariff increases totaled approximately $1 billion in 2011. In June 2012, the MERCOSUR CMC authorized each member country to increase tariffs on an additional 100 products. Brazil’s increases are expected to be announced and take effect in the first half of 2013.

In August 2010, MERCOSUR’s CMC advanced toward the establishment of a Customs Union with its approval of a Common Customs Code and decision 5610 (December 2010) to implement a plan to eliminate the double application of the CET within MERCOSUR. The plan was to take effect in three stages with the first phase to have been implemented no later than January 1, 2012, but the deadline was not met. In November 2012, Argentina became the first MERCOSUR member to ratify the CCC. The CCC still must be ratified by the other MERCOSUR member countries.

As part of its Uruguay Round commitments, Brazil agreed to establish a 750,000 metric ton tariff-rate quota (TRQ) for wheat. Brazil has never opened the TRQ, and therefore no wheat has been shipped under the TRQ. In an April 1996 notification to the WTO, Brazil indicated its intent to withdraw the wheat TRQ and initiated the Article XXVIII process under the GATT 1994. Brazil considers the Article XXVIII process to be ongoing. In the meantime, Brazil continues to not allow imports of wheat under the TRQ. The United States will continue to engage Brazil on this issue.

Nontariff Barriers

Brazil applies to imports federal and state taxes and charges that can effectively double the actual cost of imported products in Brazil. The complexities of the domestic tax system, including multiple cascading taxes and tax disputes among the various states, pose numerous challenges for U.S. companies operating in and exporting to Brazil. For example, in December 2011, Brazil raised the Industrial Products Tax (IPI) by 30 percentage points on vehicles that do not meet a 65 percent local content requirement (defined as content from MERCOSUR countries and Mexico) and certain other investment and production requirements. Effective January 1, 2013, Brazil instituted a revised but similar version of this “temporary” regime that will remain in effect for at least four years. Although the new plan eliminates the 65 percent local content requirement, locally produced vehicles continue to be taxed at preferential rates assuming manufacturers comply with a series of requirements. As part of the new program, the baseline IPI on all vehicles will be revised upward by 30 percentage points, which is equivalent to the level applied to imported vehicles under the prior regime. However, it allows those meeting certain levels of local content, fuel efficiency and emissions standards, and required levels of local engineering, research and development, or labeling standards to receive tax breaks that may offset the full amount of the IPI. Imported automobiles continue to face a potential 30 percentage point price disadvantage vis-à-vis equivalent vehicles manufactured in Brazil even before import duties are levied.

Brazil also prohibits a number of imports, including some blood products and all used consumer goods, such as automobiles, clothing, and tires, as well as used medical equipment and information and communications technology (ICT) products. Brazil also restricts the entry of certain types of remanufactured goods (e.g., earthmoving equipment, automotive parts, and medical equipment). In general, Brazil only allows the importation of such goods if an importer can provide evidence that the goods are not or cannot be produced domestically. A 25 percent merchant marine tax on ocean freight plus port handling charges at Brazilian ports puts U.S. products at a competitive disadvantage vis-à-vis MERCOSUR products. Brazil applies a 60 percent flat import tax on most manufactured retail goods imported by individuals via mail and express shipment, which go through a simplified customs clearance procedure called RTS (simplified tax regime). Goods with a value of over $3,000 cannot be imported using this regime.

Import Licenses/Customs Valuation

All importers must register with the Secretariat of Foreign Trade (SECEX) to access the Brazilian Secretary of Foreign Trade’s computerized documentation system (“SISCOMEX”). SISCOMEX registration requirements are onerous, including a minimum capital requirement. Fees are assessed for each import statement submitted through SISCOMEX.

Brazil has both automatic and non-automatic import license requirements. Brazil’s non-automatic import licensing system covers imports of products that require authorization from specific ministries or agencies, such as beverages (Ministry of Agriculture), pharmaceuticals (Ministry of Health), and arms and munitions (Ministry of National Defense). Although a list of products subject to non-automatic import licensing procedures is available on the SISCOMEX system, specific information related to non-automatic import license requirements and explanations for rejections of non-automatic import license applications are lacking. The lack of transparency surrounding these procedures can create additional burdens for U.S. exporters.

U.S. footwear and apparel companies have expressed concern about the extension of non-automatic import licenses and certificate of origin requirements on non-MERCOSUR footwear to include textiles and apparel. They also note the imposition of additional monitoring, enhanced inspection, and delayed release of certain goods, all of which negatively impact the ability to sell U.S.-made and U.S.-branded apparel, footwear and textiles in the Brazilian market.

In May 2011, the Brazilian government imposed non-automatic import licensing requirements on imported vehicles, including those originating in MERCOSUR countries. The delays in issuing non-automatic import licenses negatively affect U.S. automobile manufacturers that export vehicles to Brazil, particularly those that manufacture vehicles in Argentina for export to Brazil.

U.S. companies continue to complain of burdensome documentation requirements for the import of certain types of goods, even on a temporary basis. For example, the Ministry of Health’s regulatory agency, ANVISA, must approve product registrations for imported pharmaceuticals, medical devices, health and fitness equipment, cosmetics, and processed food products. Currently, the registration process at ANVISA takes from three to six months for new versions of existing products, and can take more than six months for new products. Registration of certain pharmaceutical products can take more than a year, since ANVISA requires that a full battery of clinical testing be performed in Brazil, regardless of whether or not the drug has already obtained approval from the U.S. Food and Drug Administration.

U.S. companies have also reported that customs officials often apply a higher dutiable value based on a retail price rather than recognizing the company’s stated transaction value.

SUBSIDIES

The Plano Brasil Maior (“Greater Brazil Plan”) industrial policy offers a variety of tax, tariff, and financing incentives to encourage production for export and to spur domestic manufacturing, regardless of whether the company is Brazilian or foreign-owned. The Reintegra program, launched in December 2011 as part of Plano Brasil Maior, exempts from certain taxes exports of goods covering 8,630 tariff codes. It also introduced a tax credit for exporters of industrialized goods equal to 3 percent of the value of their exports. To qualify, the imported content of the exported goods must not exceed 40 percent, except in the case of high-technology goods such as pharmaceuticals, electronics, and aircraft and parts, which are permitted to have imported content of up to 65 percent. In 2012, the Reintegra program resulted in approximately R$1.5 billion (approximately $750 million) in refunds to exporters; in 2013, the Ministry of Finance estimates Reintegra refunds will total approximately R$2.2 billion (approximately $1.1 billion). Plano Brasil Maior also calls for the creation of funds designed to aid small and medium sized exporters and to cover non-payment by customers in countries where the risk of non-payment is high.

Brazil’s National Bank for Economic and Social Development (BNDES) provides long-term financing to Brazilian industries through several programs, such as the R$44 billion (approximately $22 billion) Investment Maintenance Program (PIS). At between 3 percent and 5.5 percent, the interest rates charged on financing under this program are substantially lower than the prevailing market interest rates for commercial financing. One BNDES program, FINAME, provides preferential financing for the purchase, sales operations and exports of Brazilian machinery and equipment, as well as imports of the same types of goods produced abroad. These programs can be used for financing capacity expansions and equipment purchases in industries such as steel and agriculture.

Brazil’s Special Regime for the Information Technology Exportation Platform (REPES) suspends PIS and COFINS taxes on goods imported and information technology services provided by companies that commit to export software and information technology services to the extent that those exports account for more than 50 percent of their annual gross income. The Special Regime for the Acquisition of Capital Goods by Exporting Enterprises (RECAP) suspends these same taxes on new machines, instruments, and equipment imported by companies that commit for a period of at least two years to export goods and services such that they account for at least 50 percent of their overall gross income for the previous calendar year.

Brazil also provides a broad range of assistance to its agricultural sector in the form of low interest financing, price support programs, tax exemptions and tax credits. An example of such assistance is the Premium for Product Flow Program (Prêmio para Escoamento de Produto, or PEP), which offers a payment through an auctioning system to purchasers of certain agricultural commodities including corn, wheat, and rice, from a rural producer or cooperative, based on the difference between the minimum price set by the government and the prevailing market price. Each PEP auction notice specifies the commodity to be tendered and the approved destinations for that product, including export destinations. Another example is financing provided by BNDES. Of the R$156 billion (approximately $78 billion) BNDES allocations to the various sectors of the Brazilian economy in 2012, R$18 billion (approximately $9 billion) was set aside for the agriculture and livestock sectors, up 74 percent from 2011. In 2012, BNDES announced the Prorenova credit line of R$4 billion (approximately $2 billion), available for the calendar year to finance the renewal and/or expansion of approximately 2.5 million acres (1 million hectares) of sugarcane fields. BNDES has already announced the extension of Prorenova for 2013.

GOVERNMENT PROCUREMENT

U.S. companies without a substantial in-country presence regularly face significant obstacles to winning government contracts and are often more successful in subcontracting with larger Brazilian firms. Regulations allow a Brazilian state enterprise to subcontract services to a foreign firm only if domestic expertise is unavailable. Additionally, U.S. and other foreign firms may only bid to provide technical services where there are no qualified Brazilian firms.

In 2010, Brazil passed a law giving procurement preference to firms that produce in Brazil, whether foreign-owned or Brazilian, and that fulfill certain economic stimulus requirements such as generating employment or contributing to technological development, even when their bids are up to 25 percent more expensive than bids submitted by foreign firms not producing in Brazil. The law allows for “strategic” ICT goods and services to be restricted to those with indigenously developed technology. In August 2011, this system of preference margins was folded into Plano Brasil Maior. Government procurement is just one of many measures under Plano Brasil Maior intended to promote and protect domestic producers, particularly the labor-intensive sectors facing import competition. In November 2011, the Ministry of Development, Industry, and Commerce implemented an 8 percent preference margin for domestic producers in the textile, clothing and footwear industries when bidding on government contracts. In April 2012, Brazil implemented 5 percent to 25 percent preference margins for domestically produced backhoes, motor graders, and a variety of pharmaceuticals.

Brazil’s regulations regarding the procurement of information technology goods and services require federal agencies and parastatal entities to give preferences to locally produced computer products based on a complicated and nontransparent price/technology matrix. In addition, Brazil has made several attempts over the past decade to enact preferences at the federal, state and local government levels for the procurement of open-source software over commercial products. Most recently, in December 2011, two Brazilian legislative committees approved draft Law PL 2269/1999, which would require all Brazilian federal government agencies and state-owned entities to favor open-source software in their procurement policies. This legislation is subject to further action in the Brazilian Congress. If enacted, this law would put U.S. software providers at a severe disadvantage vis-à-vis Brazilian companies. In addition, in August 2012, the Ministry of Science, Technology and Innovation released a “Bigger IT Plan” intended to bolster the growth and development of the domestic information technology industry. The program focuses heavily on software and related services and establishes a new process for the government to evaluate and certify that software products are locally developed in order to qualify for price preferences that may be as high as 25 percent.

Pursuant to Decree number 2745/98, the state-controlled oil company Petrobras may issue tenders through invitation letters, electronic auctions, or national or international bids. From time to time, however, suppliers have found that Brazil’s Federal Attorney General will question procurement conducted pursuant to these simplified procedures, resulting in delays in tenders from Petrobras.

Petrobras’ local content requirements are currently established and regulated by Brazil’s National Petroleum Agency (ANP), which is gradually introducing higher local content requirements with each bidding round. In addition, local content requirements vary by block (the geographic area that is awarded by the Brazilian government to oil companies for oil exploration), and within that block, the local content requirements differ for equipment, workforce, and services. In the past, local content requirements were as low as 5 percent; however, Brazilian officials have indicated that local content requirements for Petrobras and other oil companies could reach 80 percent to 95 percent by 2020 in certain product categories. Technology-intensive equipment and services will likely be subject to higher local content requirements than low-technology equipment and services. The Oil and Gas Regulatory Framework introduced in December 2010 requires Petrobras to be the majority operator of new projects, and as a result, Petrobras is responsible for ensuring that its workforce and its entire supply chain adhere to these increasingly high local content requirements. ANP fined Petrobras and other oil exploration and production companies over the last few years for noncompliance with local content requirements; in September 2011, Petrobras was fined R$29 million (approximately $16.85 million) for noncompliance. In August 2012, ANP announced that it was reviewing 17 local content waiver requests from five unnamed operators, requiring that a company prove in its waiver request that it is unable to acquire the appropriate goods and services locally or that local prices are not in line with international standards.

The United States continues to urge Brazil to become a signatory to the WTO Agreement on Government Procurement in order to ensure that companies in both countries have access to each other’s’ procurement markets.

INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS PROTECTION

Brazil was listed on the Watch List in the 2012 Special 301 report. Brazil has taken steps to address a backlog of pending patent applications, including by hiring more patent examiners, but long delays still exist. Brazil has also continued to make progress in enhancing the effectiveness of intellectual property enforcement, including conducting some notable raids. However, concerns remain with respect to piracy, particularly Internet piracy. Concerns also persist with respect to Brazil’s inadequate protection against unfair commercial use of undisclosed test and other data generated to obtain marketing approval for pharmaceutical products. The United States is also concerned that Brazil’s proposed administrative procedures conflict with opinions by the Attorney General that had clarified that Brazil’s health authority, the National Sanitary Regulatory Agency (ANVISA), does not have the authority to review patentability requirements when analyzing pharmaceutical patent applications.

Font: 2013 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers

(http://www.google.com.br/search?sourceid=navclient&hl=pt-BR&ie=UTF-8&rlz=1T4GGHP_pt-BRBR497BR499&q=steel+cartel+brazil+2013#q=steel+rebar+cartel+brazil+2013&hl=pt-BR&rlz=1T4GGHP_pt-BRBR497BR499&psj=1&ei=vG7LUcOLLLLM0gGxl4DoDA&start=10&sa=N&bav=on.2,or.r_qf.&fp=4c9bd2a7d3703aa&biw=1920&bih=875)

A Falsa Retórica do Excesso de Produção Mundial de Aços

         Sobre a produção no setor siderúrgico brasileiro encontrar-se estagnada, no mínimo, nos últimos dez anos é importante observar que essa produção não evolui em números, pelo menos no Brasil, por razões extra mercadológicas, que não chegam a ser norma absoluta, pois a economia nunca se apresenta em fundamentos últimos, nem apresenta fundamentos últimos de qualquer sorte.

                   Embora não sendo norma absoluta, há, em cada momento da história mundial, uma tese econômica mais prestigiada do que outras que coabitam nas nações capitalistas formando consenso. Consideremos em primeira análise o fato de que, em virtude de baixa demanda no período de 2000 a 2002, que coincide com a crise asiática, havia um entendimento consolidado no mercado de desativação de plantas siderúrgicas obsoletas ou pouco competitivas e as mais poluidoras.

                   Pouco mais à frente, no período de 2003 a 2008 as siderúrgicas brasileiras bateram recordes de produção e lucro. Neste período a China era o destino certo de quase toda a exportação mundial de aços, por conta das Olimpíadas de Pequim e, o Brasil se aproveitou dessa situação, chegando a faltar aço no mercado interno. Acreditava-se que, a partir de 2008, o país asiático passaria de importador a exportador liquido de aços, crença que se confirmou.

                   Nesse período, com a crise global inaugurada pelo Lehman Brothers, os fundos de hedge diversificaram seus investimentos na tentativa de evitar ou reduzir perdas, mediante a compra de ativos em commodities, passando a investir em minério de ferro e em aço. Como tinham posições compradas nesses ativos, o ferro gusa, por exemplo, chegou a ter posição vendida em até USD 900,00 (novecentos dólares).

                   A crença nunca confirmada do pseudoexcesso de produção mundial e as dificuldades de se interromper o ciclo produtivo do aço em razão de parada de um alto forno siderúrgico, este último por si só já programado para parar entre três ou quatro meses para manutenção, remete a duas retóricas da siderurgia brasileira.

                   Excesso de produção de aço no mercado mundial a ponto de provocar leilões e, desequilíbrio da lei de oferta e procura, conforme Freitas demonstra na Revista do Aço. No mercado não ocorreram, até o momento, os desequilíbrios apontados:

“Então temos aqui dois paradigmas que não se sustentam. O primeiro refere-se ao recorrente entendimento de desativação de plantas siderúrgicas obsoletas no mercado que havia entre 2000 e 2002. Mas, como houve crescimento da produção, nenhuma planta com possibilidade de produção foi desativada. O segundo é sobre a crença de que havia excesso de liquidez no mundo. Não tinha! O que houve foi excesso de oferta com base em títulos fraudulentos lastreados em ativos de alto risco. O subprime” (Freitas, Rinaldo Maciel – A ascensão da china no comércio Global de Aços – Revista do Aço – Edição nº 110 – 15 de março/20 de abril de 2009 – disponível em: http://www.inda.org.br/revista/110/110.pdf).

                   Em março de 2002, portanto, há onze anos o antigo IBS – Instituto Brasileiro de Siderurgia, atual IABr – Instituto Aço Brasil já utilizada da retórica do excedente mundial que iria provocar desequilíbrio no mercado, conforme o jornal “O Estado de São Paulo” do dia 22 de março de 2002, espécie nunca confirmada:

Sexta-feira, 22 de Março de 2002, 18:27 | Online

Matéria disponível em: http://www.estadao.com.br/arquivo/economia/2002/not20020322p26742.htm

Brasil já recebe estoque excedente de aço do mercado mundial

O Brasil já começou a receber parte do estoque excedente de aço do mercado mundial decorrente das recentes restrições impostas pelos Estados Unidos à entrada de produtos siderúrgicos. “Temos informações sobre uma carga maciça de aços planos que chegou ao Nordeste vinda da Ucrânia”, afirmou hoje o vice-presidente do Instituto Brasileiro de Siderurgia (IBS), Marco Polo de Mello Lopes.

A informação foi confirmada pelo presidente do Grupo Gerdau, Jorge Gerdau Johannpeter. "Está entrando no Ceará um grande volume de aços planos com preço lá embaixo", disse o empresário.

Na segunda-feira, representantes do IBS terão encontro com o ministro do Desenvolvimento, Sérgio Amaral, para apresentar as justificativas para o pedido de imposição de uma sobretaxa de 30% para produtos siderúrgicos que ingressarem no País. O reajuste tarifário teria uma ação preventiva contra uma possível inundação de aço no País. No dia seguinte, a Câmara de Comércio Exterior (Camex), decidirá que posição será adotada pelo Brasil.

“O que estamos pedindo é que o governo brasileiro demonstre ao mercado mundial que também está disposto a fechar o seu mercado”, diz Mello Lopes, que estima em 16 milhões de toneladas o volume da produção excedente de aço atualmente no mundo. “Há estoques elevadíssimos nas usinas, nos portos e em navios”, afirma. Ele atribuiu a um “lobby de setores consumidores” as informações dadas esta semana pelo secretário executivo da Camex, Roberto Gianetti, sobre a possibilidade de uma elevação de preços no mercado interno, em torno de 10%, caso as tarifas de importação fossem reajustadas.

Jorge Gerdau acredita que as medidas protecionistas em vigor nos Estados Unidos deverão provocar “um pequeno aumento de preços” no mercado norte-americano. Quanto a uma possível elevação de preços de produtos siderúrgicos no Brasil, ele não foi específico: “Os preços internos brasileiros, comparados com outros países, são extremamente baratos e competitivos”, limitou-se a declarar.

Ajuste imediato no cenário

O empresário, que fez palestra sobre reforma tributária no almoço mensal promovido pela Associação Comercial do Rio de Janeiro, disse que espera um ajuste imediato no cenário siderúrgico internacional, com “diminuições ou parada de produção das siderúrgicas mais caras”. A Gerdau, que possui seis unidades nos Estados Unidos, tem na Ásia seu principal mercado exportador e não foi afetada pelas medidas restritivas do governo Bush.

Quanto às medidas anunciadas pela União Européia, Jorge Gerdau também não acredita num efeito direto muito significativo para o Brasil. “O Brasil exporta muito pouco para a Europa, que é mais protecionista do que os Estados Unidos em relação a produtos siderúrgicos. As quotinhas lá são tão pequenas que chegam a ser uma ofensa”, afirmou, lembrando que o maior risco para o País está no efeito dessas medidas num setor globalizado e no desvio para o mercado brasileiro do excedente de aço mundial.

                   A começar pelo Fio-máquina da posição 7213.91.90, retrocedendo ao ano de 2007, não se notam alterações significativas em preços, e aqui não cabe falar em câmbio porque a siderurgia tem seus custos dolarizados, tampouco em excedentes, retórica antiga. O fator fora da média remete à crise financeira de 2008, portanto, não há inexplicáveis alterações de preços nos últimos seis anos e períodos anteriores:

Na 1ª Reunião (17 e 18/09/2001) os representantes dos 40 países presentes ao encontro, responsáveis pela quase totalidade da produção mundial de aço, consensaram a existência de capacidade ineficiente em vários países, gerando desequilíbrios no mercado, estoques elevados e níveis críticos de preço. Segundo a OCDE existe atualmente excedente de cerca de 200 milhões de t/a de aço a nível global. A produção mundial atingiu cerca de 822 milhões de t em 2001 (BNDES - Aço: O Desafio das Exportações Brasileiras para os Estados Unidos da América – 02/2002 – disponível em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/relato/usasteel.pdf).

Produto	NCM	2012		2011		2010
Fio Máquina de Aço		Importação	Exportação	Importação	Exportação	Importação	Exportação
	7213.91.90	267.748	49.615	234.316	130.599	205.791	111.999
Valor Fob (médio)		US$ 727,00	US$ 688,00	US$ 744,00	US$ 681,00	US$ 599,00	US$ 599,00

 

Produto	NCM	2009		2008		2007
Fio Máquina de Aço		Importação	Exportação	Importação	Exportação	Importação	Exportação
	7213.91.90	94.278	289.708	76.890	156.402	17.401	285.298
Valor Fob (médio)		US$ 581,00	US$ 443,00	US$ 941,00	US$ 791,00	US$ 608,00	US$ 503,00

Fonte: Freitas, Rinaldo Maciel – Nervos de Aço a História do Cartel na Siderurgia Brasileira.

                   É relevante aqui demonstrar que em razão da crise inaugurada em 2008 com a quebra do Lehman Brothers e posições vendidas em aço, o valor de importação da comoditie ao Brasil chegou a US$ 941,00 (novecentos e quarenta e um dólares). Também, o balanço de importações é estável e existente em razão do setor no Brasil ser cartelizado e, negado o fornecimento do produto a preço de mercado internacional:

Produto	2010		2011		2012
	IMP.	EXP.	IMP.	EXP.	IMP.	EXP.
Fio-máquina 7213.91.90	205.791.045	111.991.676	234.316.462	130.598.946	267.348.504	49.614.690

Fonte: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio – Sistema Aliceweb – em unidades de quilos.

                   A produção de fio-máquina de aço no Brasil de janeiro de 2008 a dezembro de 2012 cresceu 16,788% (dezesseis inteiros setecentos e oitenta e oito centésimos), uma média de 3,358% (três inteiros trezentos e cinquenta e oito centésimos) ao ano, mas, a retórica ilógica de excedentes mundiais de aço, no ano de 2009 era a mesma:

“A segunda dúvida diz respeito ao aço. Castro salientou que há uma produção excedente de 500 milhões de toneladas em todo o mundo, ‘Até agora, não houve impacto nos preços. Mas, caso ocorra, vai afetar minério de ferro, gusa, o próprio aço e semimanufaturados de aço, que têm grande peso na balança comercial brasileira’” (Fonte: Tribuna do Norte de dezembro de 2009 em: http://tribunadonorte.com.br/print.php?not_id=136153).

1.000 ton.

Evolução da Produção Siderúrgica Brasileira
Produto	NCM	2012	2011	2010	2009	2008
Fio-máquina de aço	7213.91.10/91.90	3 200,00	3.180,00	3 190,00	2.799,00	2.740,00
Vergalhões de Aço	7214.20.00	3.720,00	3.750,00	3.763,00	3.337,00	2.985,00
Laminado a Quente	720810 a 90.00	5.187,00	5.327,00	5.018,00	4.148,00	5.308,00
Laminado a Frio	7209.10 a 90.00	5.195,00	5.330,00	5.020,00	4.150,00	5.315,00
Aço Revestido	7210.49.10/61.00	4.450,00	4.570,00	4.300,00	3.560,00	4.548,00
Totais:		21.752,00	22.157,00	21.291,00	17.994,00	20.896,00

Fonte: Freitas, Rinaldo Maciel – Nervos de Aço a História do Cartel na Siderurgia Brasileira.

                   Ainda em abril de 2005 o recorrente discurso era o mesmo conforme revela o DCI – Diário do Comércio e Indústria de São Paulo. Como de trata de retórica infundada, esse discurso ilógico, porém eloquente, deixa uma sensação de certeza e até pode criar percepções de verdade, uma vez alarmante, mas, de pouca verdade e clareza:

“O nível de estoques chineses, aliado à redução das importações desse país, gera um cenário de incerteza no mercado mundial de aço. Segundo empresários e consultores, no entanto, o Brasil é um mercado de difícil penetração para o excedente chinês devido...” (Fonte: Jornal DCI – Diário do Comércio Indústria e Serviços de 26 de abril de 2005. Disponível em: http://www.dci.com.br/industria/excedente-chines-pode-redefinir-precos-do-aco-no-mercado-mundial-id54325.html).

                   O aço é uma comoditie que está presente no início das principais cadeias produtivas mundiais e, suas tarifas devem ser manipuladas com cautela sob o risco de provocar aumento de custos com grandes dificuldades de serem transferidos. O fio-máquina de aço é utilizado em diversos setores, na fabricação de diversos produtos, como, por exemplo: arames de aço da posição 7217.10; arames de aço galvanizado da posição 7217.20; arame farpado da posição 7213.00.00; cordoalhas para concreto da posição 7312.10.90; perfis leves da posição 7216.69; pregos de aço da posição 7317.00.90; grampos de aço da posição 8305.20.00; clips da posição 8305.90.00; grampos para molas da posição 7318.15.00; parafusos de aço da posição 7415.33.00; barras de aço da posição 7215; vergalhões de aço CA-60^B da posição 7213.10.00; etc.:

“Não por outra razão, os especialistas insistem que a análise dos efeitos de práticas (como a exclusividade) é incompleta se não observarmos com cautela a estrutura de distribuição e os acordos existentes entre os vários elos da cadeia produtiva. O domínio dos canais de distribuição pode significar o controle do mercado” (Forgioni, Paula A. – Os Fundamentos do Antitruste – 5ª Edição – Revista dos Tribunais – São Paulo – 2012.)

                   A produção de vergalhões de aço no Brasil de janeiro de 2008 a dezembro de 2012 cresceu 24,623% (dezesseis inteiros trezentos e setenta e cinco centésimos), uma média de 4,925% (quatro inteiros novecentos e vinte e cinco centésimos) ao ano, acompanhando de perto o índice de crescimento da construção civil, mas, as importações do produto como um todo é menor do que esse crescimento de produção:

1.000 tons.

Produto	NCM	2012		2011		2010
Vergalhões de aço		Importação	Exportação	Importação	Exportação	Importação	Exportação
	7214.20.00	214.553	265.371	115.834	414.193	156.644	414.193
Valor Fob (médio)		US$ 682,00	US$ 776,00	US$ 726,00	US$ 718,00	US$ 572,00	US$ 606,00

 

1.000 tons.

Produto	NCM	2009		2008		2007
Fio Máquina de Aço		Importação	Exportação	Importação	Exportação	Importação	Exportação
	7214.20.00	28.818	452.882	1.474	367.779	2.906	493.004
Valor Fob (médio)		US$ 556,00	US$ 467,00	US$ 1.126,00	US$ 863,00	US$ 904,00	US$ 520,00

Fonte: Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio e Secretaria da Receita Federal.

                   Mais uma vez, a crise de 2008 com a quebra do Lehman Brothers e posições vendidas em aço, o valor de importação do produto ao Brasil chegou a US$ 1.126,00 (hum mil cento e vinte e seis dólares). O vergalhão de aço tem um teor de Carbono entre 0,08% e 0,50%, onde são utilizados o ferro gusa da posição 7201.10.00, a partir da redução do minério de ferro e sucata de aço da posição 7204.29.00. Não se observa os infundados “preços de ocasião”, mas preços estáveis conforme o mercado:

2012	Menor Preço	Maior Preço	Preço Médio	Quantidade 1.000	Consumo Brasil	Importação
Janeiro				0,00	500.000,00	0,00%
Fevereiro	US$ 724,00	US$ 760,00	US$ 738,44	14.912,50	500.000,00	2,98%
Março	US$ 724,00	US$ 816,00	US$ 769,68	15.755,70	500.000,00	3,15%
Abril	US$ 665,00	US$ 765,00	US$ 725,33	27.375,00	500.000,00	5,48%
Maio	US$ 668,00	US$ 770,00	US$ 715,80	13.342,00	500.000,00	2,67%
Junho	US$ 680,00	US$ 775,00	US$ 737,20	15.875,90	500.000,00	3,18%
Julho	US$ 730,00	US$ 790,00	US$ 733,46	13.397,90	500.000,00	2,68%
Agosto	US$ 665,00	US$ 780,00	US$ 708,82	15.099,80	500.000,00	3,02%
Setembro	US$ 610,00	US$ 770,00	US$ 700,57	22.521,92	500.000,00	4,50%
Outubro	US$ 675,00	US$ 765,00	US$ 690,32	18.913,72	500.000,00	3,78%
Novembro	US$ 640,00	US$ 705,00	US$ 670,29	13.514,15	500.000,00	2,70%
Dezembro	US$ 625,00	US$ 755,00	US$ 685,65	43.813,91	500.000,00	8,76%
Total				214.522,50	6.000.000,00	3,58%

 

                   Finalmente os aços planos, a produção média brasileira, estagnada em torno de 34.000.000 (trinta e quatro milhões de toneladas), retirando as placas e os tarugos de aço da posição 7207, os laminados planos da posição 7308.10.00 a 7210.90.00 é decrescente, portanto, não procede a recorrente retórica de “excessos mundiais”. Os efeitos negativos sobre a economia brasileira carecem de comprovação científica, bem como o problema da siderurgia brasileira remete a metas de produção como meio de ter os preços estabilizados, evitando que a oferta supere a demanda.

                   De janeiro de 2009 a dezembro de 2012, 50% (cinquenta por cento) em média das importações brasileiras de produtos planos foram realizadas pelas próprias siderúrgicas brasileiras e pode ser verificado no Departamento de Planejamento e Desenvolvimento do Comércio Exterior – DEPLA:

1.000 tons.

Principais Importadores de Aço Plano Comercial no Brasil – Por Grupo – 2011
Janeiro	Fevereiro	Março	Abril	Maio	Junho	Julho	Total
234.323	221.701	401.207	333.581	291.316	287.416	319.332	2.088.876
Mix de Produtos		Grupos					Participação
7208.10.00 a 7210.90.00		Siderúrgicas Brasileiras					48%

Fonte: Freitas, Rinaldo Maciel – Competitividade do Aço Brasileiro no Mercado Global.

                   A indústria siderúrgica mundial é o setor mais dinâmico da economia não por inovação tecnológica, mas, porque o aço está praticamente na base das principais cadeias produtivas. A subjetividade de interesse de um possível aumento tarifário para o aço não se justifica e impacta os custos de diversos setores produtivos. Entre os interesses de um setor e os da sociedade, são os segundos que devem prevalecer. Não existe na Constituição Federal um artigo que diga claramente que o interesse público é um Princípio de Direito, mas, ele aparece não realçado em si mesmo, mas, em suas repercussões no ordenamento jurídico geral.