Importação por “Conta e Ordem” e o Decreto nº 56.045 de Julho de 2010 - SP

 

O Decreto nº 56.045, de 26 de julho de 2010, publicado no Diário Oficial de 27 de julho de 2010, como já consignado, nada trás de novo além de enorme insegurança jurídica. O acordo firmado nos termos do Protocolo ICMS nº 23/2010 por São Paulo e Espírito Santo e ratificado nos termos do Convênio ICMS nº 36/2010, além de não trazer uma solução definitiva põe em dúvida a possibilidade de ser acatado pelo contribuinte paulista.

Pelo Decreto nº 56.045, de 26 de julho de 2010 o contribuinte paulista que tiver encomendado a importação de bens e mercadorias do exterior por trading estabelecida no Estado do Espírito Santo, pelo instituto da “operação por conta e ordem de terceiro” poderá requerer, até 31/10/2010, o reconhecimento dos recolhimentos efetuados ao Estado do Espírito Santo e aplicável às importações contratadas até o dia 20/03/2009, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31/05/2009.

Pela sistemática do novo Decreto, o Estado de São Paulo, ao “reconhecer” tais recolhimentos, promoverá a suspensão da cobrança administrativa e, decorrido o período constante do Convênio e Decreto, os créditos tributários correspondentes serão extintos. Resta saber como proceder em relação às ações ajuizadas. O contribuinte paulista deverá apresentar um requerimento às autoridades fiscais indicando as importações realizadas junto a empresas contratadas no Espírito Santo conforme previsto no Decreto.

No requerimento, o contribuinte paulista deverá indicar as importações realizadas pelo instituto da “Operação por Conta e Ordem de Terceiro” contratadas após 20/03/2009 cujo desembaraço tenha ocorrido após 31/05/2009. Nesse caso, abrangendo tanto os importadores situados no Espírito Santo como os importadores localizados em outros Estados. Em relação a elas, o contribuinte paulista deve declarar que efetivou o recolhimento do ICMS incidente na importação em favor do Fisco paulista.

Nesse caso, o Decreto prevê que o contribuinte que não tenha pagado o ICMS em favor do Estado de São Paulo em relação a essas operações de importação por conta e ordem abrangendo os importadores situados no Espírito Santo e nas demais Unidades da Federação, poderá realizar esse pagamento com os acréscimos legais aplicáveis em até 15 dias, contados da data e apresentação do requerimento. Não há, portanto, garantia de remissão do crédito e reconhecimento pela Fazenda paulista.

O contribuinte terá que avaliar a necessidade de regularização (estorno) dos eventuais créditos de ICMS que tenha apropriado, relativamente às remessas interestaduais oriundas dessas empresas importadoras, sem prejuízo do eventual aproveitamento, como crédito fiscal, do ICMS agora pago em favor do Estado de São Paulo, no entanto, caracterizada a bi-tributação.

DECRETO Nº 56.045 DE 26 DE JULHO DE 2010

(DOE 27-07-2010)

Dispõe sobre o reconhecimento dos recolhimentos efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros ao Estado do Espírito Santo.

 

ALBERTO GOLDMAN, Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no Convênio ICMS-36/10, de 26 de março de 2010, e no Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009,

Decreta:

Art. 1°   Serão extintos os créditos tributários devidos ao Estado de São Paulo, por reconhecimento do recolhimento ao Estado do Espírito Santo, decorrentes de operações de importação por conta e ordem de terceiro efetuadas em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009, na forma e nas condições previstas neste decreto.

Art. 2° O contribuinte paulista que tiver adquirido bens ou mercadorias do exterior, por meio de operações de importação “por conta e ordem de terceiros” promovidas por importadores situados no Estado do Espírito Santo, poderá requerer, até 31 de outubro de 2010, o reconhecimento dos recolhimentos realizados ao Estado do Espírito Santo.

§ 1º        Cada contribuinte deverá apresentar um único requerimento englobando as importações contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio de 2009.

§ 2º        O requerimento:

1            deverá ser dirigido:

a)           ao Delegado Regional Tributário da situação de sua inscrição estadual;

b)           ao órgão julgador, na hipótese de o crédito estar sendo exigido em Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM;

2            deverá conter:

a)           a relação das Declarações de Importação - DIs, devidamente registradas no Sistema Integrado de Comércio Exterior - Siscomex, que sejam objeto do pedido, bem como a identificação completa do estabelecimento importador;

b)           a indicação do número do Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, na hipótese deste já ter sido lavrado;

c)           o pedido de extinção dos créditos tributários;

d)           a relação de todas as importações realizadas na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, promovidas por importadores situados no Estado do Espírito Santo ou em outra unidade da federação, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido a partir de 1º de junho de 2009, bem como aquelas contratadas após 20 de março de 2009;

e)           a declaração de que, em relação às operações relacionadas na forma da alínea “d”, o contribuinte ou qualquer de seus estabelecimentos situados em território paulista recolheu ao Estado de São Paulo o ICMS devido;

f)            a relação de todas as importações realizadas na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, promovidas por importadores situados em qualquer unidade da federação, exceto no Estado do Espírito Santo, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido no período de 1º de junho de 2005 até 31 de maio de 2009.

§ 3º        Na hipótese de o contribuinte ter realizado as importações na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, nos períodos previstos nas alíneas “d” e “f’ do item 2 do § 2º, sem recolhimento ao Estado de São Paulo, poderá recolher o imposto devido com os acréscimos legais, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da protocolização do requerimento.

§ 4º        A falta de recolhimento devido ao Estado de São Paulo, relativamente à hipótese prevista na alínea “d” do item 2 do § 2º, impede o reconhecimento dos recolhimentos efetuados em operações de importação na modalidade “por conta e ordem de terceiros” previsto neste decreto.

Art. 3°  Formalizado o requerimento de reconhecimento dos recolhimentos realizados ao Estado do Espírito Santo, a Secretaria da Fazenda, em relação às operações de que trata a alínea “a” do item 2 do § 2º do artigo 2º:

I             suspenderá os correspondentes procedimentos de fiscalização, exceto para eventualmente prevenir iminente decadência;

II           suspenderá os correspondentes julgamentos de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, remetendo- os à Delegacia Regional Tributária responsável pelo atendimento do requerimento;

III          informará o Estado do Espírito Santo do requerimento e solicitará a certidão de que trata o art. 4º.

Art. 4°  De posse de certidão emitida pelo Estado do Espírito Santo atestando, relativamente à específica Declaração de Importação, que o ICMS devido pela importação foi integralmente realizado, na forma da legislação daquele Estado, que atende os requisitos do Convênio ICMS-36/10, de 26 de março de 2010, e que, portanto o recolhimento encontra-se apto a ser reconhecido pelo Estado de São Paulo, o Delegado Regional Tributário manterá a suspensão de que trata o artigo 3º.

Parágrafo único     Cessará a suspensão de que trata o artigo 3º:

1            a constatação de irregularidade no recolhimento do ICMS devido ao Estado de São Paulo por adquirente paulista, em relação às importações por conta e ordem desembaraçadas por importador situado no Estado do Espírito Santo ou outra unidade da federação, a partir de 1º de junho de 2009 bem como aquelas contratadas após 20 de março de 2009;

2            a verificação de evasão fiscal, de simulação de operações ou de falsidade ou omissão no preenchimento dos documentos de importação, ainda que a acusação não esteja definitivamente julgada;

3            a denúncia, pelo Estado de São Paulo ou do Espírito Santo, do Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009.

Art. 5º  Satisfeitas as condições deste decreto, serão extintos os créditos tributários que estiverem suspensos nas seguintes datas:

I             em 31 de dezembro de 2010, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados até 31 de maio de 2005;

II           em 1º de junho de 2011, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2005 e 31 de maio de 2006;

III          em 1º de junho de 2012, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2006 e 31 de maio de 2007;

IV          em 1º de junho de 2013, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2007 e 31 de maio de 2008;

V           em 1º de junho de 2014, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2008 e 31 de maio de 2009, desde que decorrentes de operações contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio de 2009.

Parágrafo único     Constatada a extinção do crédito tributário, o Delegado Regional Tributário determinará o arquivamento do processo.

Art. 6º  Desatendidas as condições deste decreto, o processo terá prosseguimento no âmbito do Contencioso Administrativo Tributário.

Art. 7º  Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, 26 de julho de 2010

ALBERTO GOLDMAN

Mauro Ricardo Machado Costa

Secretário da Fazenda

Antes já houvera uma tentativa regulatória, no entanto, não produziu efeito. A operação de importação por conta e ordem caracteriza-se pela assinatura de um contrato prévio entre a pessoa jurídica que realizará a importação em seu nome e o real adquirente do produto, por encomenda. Esse importador, no caso, uma trading, realiza a operação por conta e ordem do encomendante.

Para efeitos do ICMS, há uma só operação de circulação de mercadorias, que é a importação, embora haja o envolvimento de duas pessoas: a primeira, o contratado que efetua em seu nome a operação por conta e ordem do segundo (contratante) que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior" fato gerador do ICMS.

A fim de promover o despacho aduaneiro das mercadorias importadas, conforme determina o artigo 3º da IN SRF nº 225/02, as seguintes condições também deverão ser atendidas:

Na elaboração da Declaração de Importação (DI), o importador, pessoa jurídica contratada, deve indicar na ficha “importador” da DI o número de inscrição da empresa adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);

O conhecimento de carga correspondente deve estar consignado ou endossado ao importador contratado, o que lhe dará direito a realizar o despacho aduaneiro e retirar as mercadorias do recinto alfandegado; e A fatura comercial deve identificar o adquirente da mercadoria, ou seja, contra ela deve ser faturada a mercadoria, pois a fatura deve refletir a transação efetivamente realizada com o vendedor ou o transmitente das mercadorias.

O pagamento do ICMS devido pela operação é feito pela empresa encomendante, de modo que há de se concluir que esta figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, responsável, portanto, pelo pagamento dos tributos, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação.

Sendo a empresa contratada no sistema “por conta e ordem” beneficiada com redução fiscal em seu Estado, lhe é vedado figurar como simples intermediária na importação, gozando dos benefícios fiscais ao qual não faria jus a encomendante que, de outra sorte, não precisaria se valer da contratada para realizar a importação.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 268.586-1/SP, que tratou do FUNDAP Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias, do Estado do Espírito Santo, que prevêem, dentre outras vantagens, a incidência de alíquota de ICMS reduzida, considerou simulação a operação de importação por conta e ordem de terceiros, por empresas encomendantes domiciliadas em outros Estados, na medida em que o recolhimento é diferido após a saída da mercadoria do estabelecimento importador.

Entendeu o STF que a operação assim realizada viola frontalmente o pacto federativo, e é obstada pelo disposto no artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a” da Constituição da Federal. O Fundap (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias) tem como pressuposto que a empresa que nele venha a ser admitida possua sede no Estado do Espírito Santo e recolha o ICMS para esse Estado da Federação.

Ao obter o benefício trazido pelo sistema Fundap, realiza, portanto, o recolhimento do ICMS. Esse recolhimento, contudo, pressupõe a incidência da norma do art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal, bem como a ocorrência do fato gerador do ICMS, que é concretizada pela transferência (tradição) de propriedade da mercadoria. Assim, a importação realizada por conta e ordem de terceiro vinculado ao Fundap, que recolhe o ICMS ao Estado do Espírito Santo, na verdade, configura uma operação de compra e venda com transferência da propriedade do exportador para o importador e recolhimento do ICMS ao Estado do Espírito Santo, beneficiando-se o terceiro do sistema Fundap e recolhendo sobre o valor da operação de importação o ICMS.

No caso da operação de importação por conta e ordem de terceiro, o ICMS é recolhido em nome do adquirente, sendo que, por conseguinte, o ICMS deverá ser recolhido ao Estado da Federação em que estiver estabelecido o verdadeiro adquirente, do que decorre que este não poderá ser beneficiado pelo Fundap por não se encontrar sediado no Espírito Santo.

Porém, a 6ª Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo havia decidido que o ICMS que incide na importação interestadual de mercadorias é devido ao Estado onde fica a sede da empresa comercial importadora, a trading company, nas chamadas operações de importação por conta e ordem de terceiro. Nesse sentido, o auto de infração aplicado a uma trading localizada no Espírito Santo e o adquirente em São Paulo foi anulado.

A decisão foi baseada no Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 135, de 2002, onde a Instrução Normativa da Receita Federal nº 247, de 2002 - determina ser a trading mera intermediária de negócio jurídico-, não se aplicando o ICMS. O fisco estadual paulista sustentou que o ICMS era devido a São Paulo com base na instrução. Por maioria, os juízes da 6ª Câmara do TIT rejeitaram o argumento da Fazenda, considerando que se trata de duas operações jurídicas diversas e que a importação por conta e ordem de terceiros importa apenas à legislação federal.

Em junho de 2009, foi publicado o Protocolo ICMS nº 23, de 2009, firmado entre São Paulo e Espírito Santo. A norma define que, para fins de cobrança do ICMS, considera-se importador o adquirente da mercadoria para revenda ao encomendante pré-determinado, cabendo o imposto ao seu Estado. Sendo a operação por conta e ordem, o imposto é devido a São Paulo, se por encomenda, devido para o Espírito Santo. Na operação por conta e ordem, o importador de outro Estado adianta recursos para que a trading possa remeter a mercadoria. Já a operação por encomenda é aquela em que o importador realiza a operação com recursos próprios e revende no mercado doméstico.

No entanto, o caso não é pacífico na medida em que as empresas paulistas que importaram no passado, não tiveram a sua situação resolvida, muito embora o Código Tributário Nacional preveja a possibilidade da norma tributária retroagir em favor ao contribuinte. É que o Protocolo ICMS nº 23, de 2009 determinou o recolhimento do imposto incidente sobre as operações de importação por conta e ordem de terceiros, contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio, seja disciplinado pelo Confaz.

 

A Guerra Fiscal e o Exaurimento do ICMS

Lei garante benefício fiscal a Barra do Piraí     Os distritos industriais dos municípios de Barra do Piraí e Pinheiral e do bairro de Posse, em Petrópolis passarão a integrar a lista de locais beneficiados pela redução fiscal para atração de empresas contida na Lei 5.636/10. É o que determina a Lei nº 5.792, de 22 de julho de 2010, publicada no Diário Oficial do Executivo de 23 de julho de 2010. A inclusão aumentará para 51 o número de lugares beneficiados pela redução de 19% para 2% na base de cálculo da alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS). - A receita dos municípios e distritos industriais atualmente beneficiados pela lei em vigor não chega a representar 3% do ICMS total do Estado. Então, o que estamos produzindo é uma descentralização do desenvolvimento - defendeu o deputado André Corrêa (PPS), co-autor da lei, ao lado dos deputados Edson Albertassi e Noel de Carvalho, ambos do PMDB. A minimização do impacto do benefício na receita do Estado foi uma resposta de Corrêa às críticas que a proposta, que inicialmente incluía apenas Barra do Piraí, recebeu. Posse e Pinheiral entraram através de emendas. O deputado Comte Bittencourt (PPS), por exemplo, sugeriu um estudo de impacto dos benefícios, enquanto seu colega Luiz Paulo (PSDB) alertou para o compromisso do Governo de beneficiar os municípios no entorno do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), para atração de indústrias de terceira geração. - Isso significa que indústrias de produção de produtos plásticos se instalarão em outros municípios e não nos mais próximos ao Comperj - alertou o parlamentar, citando especificamente Tanguá, Rio Bonito e Maricá. O presidente da Casa, deputado Jorge Picciani (PMDB), foi ao microfone defender e ampliação do benefício. Além de dar exemplos de casos bem sucedidos, como o de Três Rios e o de Queimados, sendo que este receberá 14 novas empresas até agosto, o parlamentar lembrou que o texto da lei tem uma clausula de exclusão do regime. - Se você aumentar em duas vezes e meia o valor de arrecadação, sai do regime. Esse processo vem dando resultado, gerando emprego e renda, e aqui, hoje, fazemos justiça com essas cidades - argumentou o parlamentar, que anunciou que atendendo reivindicações do deputado Nelson Gonçalves (PMDB) e do ex-prefeito Antônio Francisco Neto, o Governo estuda incluir o distrito industrial de Volta Redonda na lei - "devido à privatização da Companhia Siderúrgica Nacional, Volta Redonda perdeu milhares de empregos. Várias demissões ocorreram depois do fechamento de uma fábrica de estrutura metálica, a FEM. Nos últimos anos, nós presenciamos o deslocamento da Fundação CSN para São Paulo e, com isso, nós estamos perdendo vários empregos diretos, sem contar os de forma indireta - contextualizou Gonçalves. Além de Barra do Piraí, Pinheiral e Posse são beneficiados pela redução fiscal os seguintes locais: Aperibé, Areal, Bom Jardim, Bom Jesus do Itabapoana, Cambuci, Campos dos Goytacazes, Cantagalo, Carapebus, Cardoso Moreira, Carmo, Comendador Levy Gasparian, Conceição de Macabu, Cordeiro, Distrito Industrial da Companhia de Desenvolvimento Industrial do Estado do Rio de Janeiro ? Codin, no Município de Queimados, Duas Barras, Engenheiro Paulo de Frontin, Italva, Itaocara, Itaperuna, Laje do Muriaé, Macuco, Mendes, Miguel Pereira, Miracema, Natividade, Paraíba do Sul, Paty de Alferes, Porciúncula, Quissamã, Rio das Flores, São Fidélis, Santa Maria Madalena, Santo Antônio de Pádua, São Francisco do Itabapoana, São João da Barra, São José de Ubá, São Sebastião do Alto, São José do Vale do Rio Preto, Saquarema, Sapucaia, Sumidouro, Trajano de Morais, Três Rios, Valença, Vassouras, Varre-Sai, Distrito Industrial de Japeri e Distrito Industrial de Paracambi.

Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias

O Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias (FUNDAP) foi criado em 1970 pela Lei nº 2.508/70, regulamentada pelo Decreto 163-N/71 e objetiva incrementar o comércio exterior no Estado do Espírito Santo mediante o incentivo financeiro concedido às tradings sediadas no Estado capixaba.

Como Funciona?

As empresas credenciadas junto ao BANDES (Banco de Desenvolvimento do Estado do Espírito Santo) têm uma linha de crédito aberta com o Banco de forma que nos processos de importação podem nacionalizar a mercadoria e retira-la da zona alfandegária Exonerando o pagamento do ICMS (Imposto Estadual) . O fato gerador para pagamento do ICMS é a emissão da Nota Fiscal de Saída da empresa Importadora que pagará o imposto no mês subseqüente a data da emissão da Nota fiscal.

Efetuado o pagamento do ICMS ao Estado, é feito um Contrato de Financiamento entre o Banco de Desenvolvimento do Estado e a Empresa Fundapiana a uma taxa de 1% ao ano sobre um porcentual do montante de ICMS gerado pela Trading no Mês.

A Empresa Fundapiana recebe o financiamento 2 meses depois e mais adiante negocia sua dívida junto ao Banco de Desenvolvimento do Estado, através de leilões, a um valor de face a menor liquidando sua divida e gerando um GANHO FINANCEIRO.

Vantagens

- Redução de Custos na Importação

- Prazo para o recolhimento do ICMS

- Alíquota do ICMS a menor nas vendas Interestaduais (normalmente 12%)

- Alíquota do ICMS a menor nas operações de importação de Ativos

- Desconto sobre o Custo total da Operação

- Base de cálculo reduzida para produtos de revenda com IPI

OBS.: Para que seja vantajoso importar via uma “Empresa Fundapiana” é necessário que o valor FOB da mercadoria seja de no mínimo USD 15 mil.

Importação (“Compra e Venda”)

INVOICE: A “Empresa Fundapiana” é figurada como “Importador” e “Comprador” tornando-se a responsável pela Contratação do Câmbio.

B/L - AWB: Os campos “Consignee” e “Notify party” devem ser preenchidos somente com o nome da “Empresa Fundapiana”.

CÂMBIO: Contratado pela “Empresa Fundapiana”

CONDIÇÕES VANTAJOSAS: Importar produtos para REVENDA. O valor do IPI destacado na Nota Fiscal de saída da “Empresa Fundapiana” passa a ser despesa para o “Cliente” que por sua vez emitirá sua Nota Fiscal de Saída sem destacar o IPI; ou seja, o IPI não incide sobre o LUCRO do “Cliente”.

Importação (“Conta e Ordem e Terceiros”)

INVOICE: A “Empresa Fundapiana” é figurada como “Importador” e o “Cliente” como “Comprador”.

B/L - AWB: O campo “Consignee” deve ser preenchido com o nome da “Empresa Fundapiana” e o campo “Notify party” com o nome do “Cliente / Comprador”.

CÂMBIO: Pode ser contratado pelo “Cliente / Comprador”.

CONDIÇÕES VANTAJOSAS:

- Importar produtos que serão utilizados para consumo final pelo “Cliente / Comprador”.

- Importar Ativos.

- Importar produtos que tenham IPI com alíquota ZERO (0%)

Do Exame de Ordem à Lei de Ficha Limpa para o Exercício da Advocacia

A palavra “justiça”, do Latim justitia significa “em conformidade com o direito”, dar a cada um o que por direito lhe pertence, praticar a equidade, por seu turno, “direito”, também do Latim: “directu” significa “reto, probo e justo”. O Cardeal Ratzinger, Papa Benedictus (Bento) XVI em sua encíclica “Caritas in Veritate” que trata de globalização, argumenta que justiça é o bem comum “em prol do desenvolvimento numa sociedade em vias de globalização”, mas (a globalização), “nunca existe sem a justiça, que induz a dar ao outro o que é dele, o que lhe pertence em razão do seu ser e do seu agir”, ou seja define o exato termo filosófico de justiça, alertando sobre o tratamento jurídico dado pelos povos à Justiça:

Ubi societas, ibi ius: cada sociedade elabora um sistema próprio de justiça[1].

Hegel[2] atrela a administração da justiça ao poder governativo por considerar tal serviço um ato de administração pública e não um serviço particular destinado ao particular, por seu turno, Sócrates coloca a virtude e a sabedoria acima da justiça. A virtude adquiri-se com a sabedoria ou, antes, com ela se identifica, eis a característica da moral socrática, por isto, Sócrates aceitou a morte com dignamente; poderia ter voltado atrás, pago uma fiança e sobrevivido, mas, julgou que se fizesse isto a essência dos seus ensinamentos se perderia.

Ora, então esse texto não deveria tratar do “Exercício da Justiça”? É proposital! Afinal, a Constituição Federal de 1988 determina respectivamente que, nas duas cortes superiores de justiça, o Supremo Tribunal Federal seja composto por onze Ministros de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101 CF/88) e, que o Superior Tribunal de Justiça seja composto de no mínimo trinta e três Ministros de notável saber jurídico e reputação ilibada (parágrafo único do art. 104 da CF/88); e o exercício da advocacia? Afinal, não é esta indispensável à administração da justiça?

Art. 7º São direitos do advogado:

IV ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

O texto acima se refere ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, sendo o texto em negrito suspenso nos termos da ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127-8 do STF – Supremo Tribunal Federal, mas, que a Ordem insiste em mantê-lo escrito, embora ineficaz. A lei ainda trás no artigo segundo o texto: “O Advogado é indispensável à administração da justiça”, cópia fiel do artigo 133 da Constituição Federal de 1988:

Art. 133 O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

É preocupante que o estatuto de uma autarquia especial que pretende ser indispensável à administração da justiça pretenda ter um tratamento privilegiado, resguardando o direito de seus membros não serem presos. Ora, se administram justamente a justiça, por corolário lógico deveriam ter também “notável saber jurídico e reputação ilibada” que por si só inviabilizam qualquer possibilidade de prisão. Ulisses Guimarães, presidente da Assembléia Constituinte de 1988 ao promulgar o texto constitucional se referiu a este como “Constituição Cidadã”, mas, na verdade é a Constituição do Advogado que é citado em seu texto 18 (dezoito) vezes. A OAB – Ordem dos Advogados do Brasil monopolizou o acesso à advocacia e, por seu turno ao direito.

Reiteradas pesquisas feitas no país colocam a justiça nos últimos lugares quando medido o grau de confiança do brasileiro nas instituições brasileiras. Não há nenhuma pesquisa específica sobre advogados, mas, são recorrentes as notícias de advogados envolvidos com crimes. O Mestre e Doutor em Direito, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil em São Paulo, Dr. Luiz Flávio Borges D’urso sustentou que advogado envolvido com o crime é exceção (Orgulho de ser Advogado – Folha de São Paulo – Tendências e Debates – página 3 – 11 de agosto de 2006):

“A despeito de um passado de serviços prestados, a advocacia vem sofrendo, recentemente, ataques infundados. Momentos de comoção, como os que estamos vivendo, nos quais o crime organizado busca um confronto direto com o Estado, certamente, alimentam a desconfiança nas instituições e nas entidades da sociedade organizada. No caso da advocacia, procura-se confundir advogado e cliente, defensor e acusado, querendo imputar ao primeiro a prática delinquencial do segundo”.

Pesquisa no Google para “Advogado é preso” trás de imediato 15.300 (quinze mil e trezentos) resultados, mas, reiteradas vezes alternando as conjugações pode-se chegar a mais de 100.000 (cem mil) citações; considerando que somente em Minas Gerais há cerca de cem mil inscritos na Ordem, é um número significativo. Então, a defesa da classe feita pelo advogado Luiz Flávio D’urso não se sustenta! Por seu turno, nota-se que o texto papal é a exata convergência do pensamento de Hegel com a moral socrática e muito justifica uma Lei de Ficha Limpa para o exercício da advocacia onde, por seu turno a Ordem deve abrir mão do monopólio e aceitar, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa, principalmente por ser uma autarquia federal especial, afinal, a virtude e a sabedoria devem conduzir a justiça de forma a induzir “a dar ao outro o que é dele, o que lhe pertence em razão do seu ser e do seu agir[3]”.

A Folha de São Paulo trouxe excelente debate em sua edição de 26 de junho de 2010: “Pode o Judiciário autorizar escutas das conversas entre presos e seus advogados?” O Juiz Federal Dr. Ricardo de Castro Nascimento[4], sustentou que sim “em caso de suspeita fundamentada de que o advogado tem envolvimento nos crimes praticados por seus clientes, hipótese em que há desvirtuamento de sua atuação profissional”, assim, o preâmbulo da Constituição Federal de 1988 “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna” não combina com iniciativas de advogados que ensinam testemunhas a mentir, sendo ainda extensão de seus clientes em presídios. São fatos que, como sustenta o juiz, trás repercussões lamentáveis ao país e abala a sensação de segurança da comunidade.

A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1994 estabeleceu as normas básicas sobre o processo administrativo, considerando ser a OAB uma autarquia federal especial a quem coube recepcionar os formandos em direito ao exercício da advocacia, como no entendimento de Benjamin Zymler[5]:

“Atualmente, a jurisprudência encontra-se pacificada quanto à natureza jurídica dos conselhos das profissões regulamentadas. Não mais resta dúvida quanto a tratarem-se de autarquias. Isso, no contexto que junge essas entidades à esfera de atribuições do Estado”.

Deveria, portanto, a Ordem dos Advogados do Brasil, abandonar suas provas de questões cretinas, onde os revisores não sabem diferenciar entre correção objetiva e subjetiva e ainda pretendem ser uma entidade descontrolada, com uma camada de teflon em relação ao controle jurisdicional, até porque estão em função delegada na aplicação do direito constante do inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, onde seus atos devem ser transparentes, na busca do Princípio da Verdade Material[6]:

XIII é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

“Ao contrário dos processos jurisdicionais, em que o princípio da verdade dos autos predomina, o processo administrativo deve ser informado pelo princípio da verdade material, pelo simples fato de que os direitos em jogo são sempre de ordem pública e a atividade processual das partes, no sentido de produzir provas, é meramente subsidiária. Logo, será sempre lícito à Administração, na busca da verdade, promover, a seu talante, a produção de provas, sendo defesa a presunção de veracidade de fatos não contestados por outro interessado no processo”.

A discussão acerca da natureza jurídica dos conselhos profissionais, que foi alvo recorrente de controvérsias durante grande período, contribuiu para a ausência de uniformidade na conduta e postura da Ordem dos Advogados, trazendo grandes transtornos aos bacharéis em direito que, por seu turno eram formados em direito e em nada ao mesmo tempo, na medida em que a OAB seguia e segue critérios próprios e unilaterais para o cumprimento de direito garantido pela Constituição Federal. Há, portanto, de ser feita uma análise da natureza jurídica dessa Autarquia Especial e a partir dela formar condições de fiscalização jurisdicional na realização do “Concurso Público” que é o exame de ordem e quem sabe, até propor modificações no Estatuto de Ordem, sendo esta a lição de Márcio Barbosa e Ronaldo Queiroz[7]:

“Os conselhos fiscais de profissões regulamentadas são criados através de lei federal, em que geralmente se prevê autonomia administrativa e financeira, e se destinam a fiscalizar e zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais afetas a sua existência.

Não raro, na própria lei de constituição dos conselhos vem expresso que os mesmos são dotados de personalidade jurídica de direito público, sendo que outras leis preferem apontá-los, desde logo, como autarquias federais”.

Márcio Maia e Ronaldo Queiroz[8] discorrem sobre a publicidade dos atos e do rol dos membros da banca examinadora, no que implica no julgamento de provas e, até certo ponto, expõe os participantes-administrados à censura pública, segundo os autores, a divulgação dos resultados possibilitará o exame social da performance individual dos candidatos:

“Ao lado de tal ônus, deve ser assegurado aos candidatos dos concursos públicos o direito de ter acesso prévio aos nomes dos componentes das bancas examinadoras e à sua qualificação profissional, pois não é justo alguém ser submetido ao julgamento de seu conhecimento por intermédio de um processo obscuro, em que se ignora, por completo, os responsáveis pela respectiva avaliação”.

O Judiciário brasileiro não pode se apequenar diante do poder conferido à OAB como soberania de determinar, segundo critérios próprios e unilaterais, a correção de provas para o ingresso na administração do direito, resignando aos bacharéis serem avaliados por pessoa que tenha igual ou inferior capacidade cognitiva, demonstrando clara e total parcialidade no julgamento, tornando temerária a garantia à imparcialidade[9]:

“Realmente, o dever de imparcialidade configura condição indeclinável para a realização do escopo do processo administrativo, mormente o de natureza competitiva como o concurso público, cuja quebra esvaziaria, por completo, o núcleo essencial dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.

Em razão disso, o ordenamento jurídico comina sanção extremamente grave aos agentes públicos que violarem o seu dever de imparcialidade, qualificando tal conduta como ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, verbis:

“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...)”.

Fábio Medina Osório[10] em trabalho específico entende que “A Ciência Jurídica e as fontes formais do Direito constituem os limites técnicos à discricionariedade da Banca Examinadora na elaboração e correção das provas objetivas em concursos públicos. Se existem limites técnicos, esses limites podem e devem ser controlados e fiscalizados pelo Judiciário. Conclui o ilustre Promotor de Justiça e professor de Direito Administrativo em relação ao tema abordado:

“O princípio constitucional da interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos está embutido e deriva do devido processo legal substancial, estando acolhido na Constituição Brasileira de 1988. Por esse princípio, que se interpreta à luz da razoabilidade, uma Banca Examinadora não poderia, num concurso público dominado pela legalidade, igualdade, eficiência e impessoalidade administrativas, adotar qualquer dos seguintes procedimentos ilícitos:

(a) eleger como correta uma alternativa incorreta à luz da doutrina e jurisprudência dominantes;

(b) exigir que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas;

(c) exigir que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas, gerando, com essa espécie de comportamento administrativo, perplexidade nos candidatos;

(d) propor uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão”.

Sendo assim, é urgente que o Judiciário abandone recorrente argumento de que, não lhe cabe julgar procedimentos de avaliação e correção das questões das provas, uma vez que se trata de competência da banca examinadora:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE JURISDICIONAL. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE. LIMITE. VÍCIO EVIDENTE. ERRO MATERIAL INCONTROVERSO. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção de provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. 2. Excepcionalmente, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público (exame de ordem) que possa causar dúvida, como é o caso, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes. 3. Recurso especial não-provido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 731257 – Segunda Turma – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – 07/10/2008).

O livre exercício profissional de que trata o inciso XIII, do artigo 5º da Carta Política de 1988 não é norma auto-aplicável, mas, a Constituição remeteu a regulamentação à lei, nos termos da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1.994, conforme José Afonso da Silva:

“O princípio é o da liberdade reconhecida. No entanto, a Constituição ressalva, quanto à escolha e ao exercício de ofício e profissão, a sujeição à observação das ‘qualificações profissionais que a lei exigir’. Há, de fato, ofícios e profissões que dependem de capacidade especial, de certa formação técnica, cientifica ou cultural” (Silva, José Afonso – Comentário Contextual à Constituição – Malheiros – 2007).

A Ordem dos Advogados do Brasil está no exercício de função pública delegada. A Lei nº 8.906/1.994 ao regulamentar o ingresso de Candidatos na advocacia, não admite o excesso de discricionariedade do examinador, da deslealdade a pretexto constrangir o exercício da profissão, tanto que o STF – Supremo Tribunal Federal considerou como de repercussão geral:

Ementa: Ordem dos Advogados do Brasil – Exame de Ordem – Lei nº 8.906/94 – Constitucionalidade Assentada na origem – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no que condicionam o exercício da advocacia a prévia aprovação no Exame de Ordem. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Ayres Britto e Cármen Lúcia (STF – Supremo Tribunal Federal – Recurso Especial – RE nº 603583/RG – Relator: Ministro Marco Aurélio Mello – 10/11/2009).

A Constituição Portuguesa[11] cita a palavra “advogado” três únicas vezes em seus 296 (duzentos e noventa e seis) artigos, não lhes dando nenhum privilégio ou monopólio do direito, como se verifica:

Art. 20º

2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

Art. 32º

3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.

A Constituição dos Estados Unidos da América é completamente muda no assunto, sendo que em 15 de março de 1837 o Senador da República Daniel Webster[12] faz o seguinte comentário: “Finalmente, as pessoas acusadas têm que ter um advogado para defendê-los, se quiserem um. Se um acusado de crime não consegue dispor de um, a Corte Suprema designará um para representar o acusado”:

“Finally, accused persons must have a lawyer to defend them if they want one. If a criminal defendant is unable to afford a lawyer, the Supreme Court has held that one must be appointed to represent the accused individual”.

Em igual tamanho a Constituição Européia que buscou integrar diversos costumes, não trouxe nenhum privilégio à classe e, essa é muito respeitada no mundo civilizado. A Ordem dos Advogados do Brasil é citada oito vezes na Constituição Federal de 1988, assim representada: no artigo 93 sua participação em concurso público para ingresso na Magistratura de juiz substituto; no artigo 103, para propor ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade; no artigo 103-B para compor o Conselho Nacional de Justiça e, § 6º para receber ofícios, reclamações, exercer funções executivas, etc.; no artigo 129, § 3º participação em concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público; no artigo 130-A, § 3º para compor o Conselho do Ministério Público e, § 4º para receber ofícios, reclamações, exercer funções, etc. e, finalmente no artigo 132 para participação em concurso público para Procuradores dos Estados e do Distrito Federal.

No entanto, os novos bacharéis que deveriam trazer novos ares à Ordem dos Advogados do Brasil, encontram justamente nela o maior e mais odioso obstáculo na medida em que são desrespeitados em seu primeiro é mais básico direito que é o direito da dignidade da pessoa humana e livre exercício profissional. A OAB não respeita o direito do contraditório e da boa-fé e, o direito abomina a má-fé!

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[1] Ratzinger, Joseph (Papa Bento XVI – Caritas in Veritate

[2] Hegel – Princípios da Filosofia do Direito

[3] Ratzinger, Joseph – Papa Bento XVI – Carta Encíclica Caritas in Veritate, Ed. Paulinas, 2009.

[4] Nascimento, Ricardo de Castro – Juiz Federal – Vice-Presidente da Ajufe – Folha de São Paulo – 26/06/2010 – Página A3.

[5] Zymler, Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte – Editora Fórum – 2009.

[6] Zymler, Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte – Editora Fórum – 2009.

[7] Maia, Márcio Barbosa e Queiroz, Ronaldo Pinheiro de – “O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional” – Editora Saraiva – 2007

[8] Maia, Márcio Barbosa e Queiroz, Ronaldo Pinheiro de – “O Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional” – Editora Saraiva – 2007 – página 84/85.

[9] Idem – cit. Anterior.

[10] Osório, Fábio Medina – Promotor de Justiça em Porto Alegre-RS. Mestre e Doutor em Direito Público. Os Limites da Discricionariedade Técnica e as Provas Objetivas nos Concursos Públicos de Ingresso nas Carreiras Jurídicas – Revista Diálogo Jurídico – disponível na internet no endereço: http://www.direitopublico.com.br/PDF_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO-2002-FABIO-MEDINA-OSORIO.pdf

[11] Lei Constitucional nº 1, de 12 de agosto de 2005 – Constituição Portuguesa

[12] Webster, Daniel – Senator - One Country, one Constitution, One Destiny – U.S Department of State: http://usinfo.state.gov/

Erro de Atividade Econômica e Crédito Fiscal

A Constituição Federal de 1988 estabelece logo no seu início, em seus princípios fundamentais “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” logo, o exercício de atividade lícita é um direito fundamental, econômico e social do brasileiro, que ao constituir sociedade, no seu Contrato Social deve definir o “Objetivo Social”, que vem a ser a sua atividade. Ora, a definição da Atividade Principal da empresa é fundamental até para ser admitido o seu registro, na medida em que a Constituição Federal de 1988, parágrafo único do art. 170 garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas, assim também, é a atividade desenvolvida na empresa que determina a qual tipo de fiscalização deverá submeter-se.

O conceito de Atividade Preponderante é feito através do conhecimento da função exercida na produção de bens ou serviços que trás maior contribuição para a geração do valor adicionado da unidade, como prática geral e primordial, tomando-se a receita operacional da atividade como aproximação do conceito de valor adicionado. Portanto, na prática, define-se como atividade principal a que gera maior receita operacional para o estabelecimento. Já as atividades secundárias são aquelas de produção de bens ou serviços complementares e exercidos na mesma unidade de produção, além da atividade principal, como por exemplo, o transporte de mercadorias exercido pelo próprio fabricante destas. O valor adicionado da atividade secundária deve ser inferior ao que resulta da atividade principal.

Sobre o direito creditório, a jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica, em relação aos impostos indiretos, que são aqueles que incidem sobre a produção e a circulação, cujo ônus é suportado pelo contribuinte de fato, estando embutidos ou destacados no documento fiscal. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial. Assim considerando, uma empresa no ramo de distribuição de aços com o CNAE 4685-1 “Comércio Atacadista de Produtos Siderúrgicos e Metalúrgicos”, mas que na realidade devido às peculiaridades de mercado exerce atividade cujo conceito é o de industrialização, poderá ter problemas fiscais em relação aos créditos.

Conforme conceito do novo RIPI estabelecido pelo Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, “industrialização” é: “qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo”, assim, a simples mudança de embalagem ou o desenrolar de uma bobina de aço pode ser entendida como uma atividade industrial.

Assim considerando, o simples erro de classificação econômica no CNAE, por ser uma obrigação acessória, não é motivo para imposição de sanção, no entendimento dos tribunais, no entanto, o aproveitamento de créditos de insumos e do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica pode gerar problemas e aumento de carga tributária:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. OBTENÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. IRREGULARIDADES CADASTRAIS IMPOSTAS PELA SRF. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. 1. Agravo retido apreciado concomitantemente a apelação, haja vista coincidirem as alegações. 2. Impossibilidade de recusa na expedição de CND, ante a mera alegação de existência de irregularidade cadastral referente ao código de atividade de determinadas filiais da impetrante (CNAE), vez que se trata de mero descumprimento de obrigação acessória, não restando demonstrada a existência de débito. 3. Neste diapasão, "O descumprimento de obrigação meramente acessória não tem o condão de obstar a expedição de certidão que ateste a inexistência de débitos constituídos contra a empresa, no caso de CND, ou a existência de débitos lançados, mas com a exigibilidade suspensa, no caso de certidão positiva com efeitos de negativa (CPD-EN)" (AMS 2006.33.00.008277-0/BA, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Oitava Turma, e-DJF1 p.599 de 28/03/2008) 4. Agravo retido, apelação e remessa oficial desprovidos (TRF1 – MAS – 200638000324858 – 02/03/2010).

O erro do CNAE não pune, mas, a lei veda o aproveitamento do crédito do ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, nas entradas de produtos e ou serviços alheios à atividade do contribuinte, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 20, da Lei nº 87, de 13 de setembro de 1996, sendo também pacífica a jurisprudência:

Art. 20 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

Ou ainda o aproveitamento total do imposto destacado a título de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica somente pode ser aproveitado por aquelas empresas que exercem função preponderantemente industrial, nos termos do artigo 33, da Lei nº 87, de 13 de setembro de 1996:

Art. 33 Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2011;

II somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

b) quando consumida no processo de industrialização;

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. CONHECIMENTO. INVIABILIDADE. 1. Energia elétrica e serviços de telecomunicação não podem, em regra, ser considerados insumos para fins de creditamento do ICMS. A legislação federal admite apenas excepcionalmente o aproveitamento do crédito, nos estritos termos e limites previstos no art. 33, II, da LC 87/1996 (contribuintes que atuem no mercado de energia elétrica e a utilizem em processo industrial ou de exportação). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou expressamente que a contribuinte não comprovou exercer atividade industrial, o que nem sequer é impugnado no Agravo Regimental (questão incontroversa). Impossível, pois, o creditamento pleiteado. 3. Inviável analisar a suposta inconstitucionalidade da legislação que regula o creditamento do tributo estadual, por ofensa ao princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF), sob pena de invasão da competência do STF. 4. Agravo Regimental não provido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – AGA – Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 1182149 – Processo nº 200900770327 – Segunda Turma – Relator: Ministro Herman Benjamin – 16/03/2010).

Também, o crédito do imposto incidente sobre as aquisições de produtos para o ativo imobilizado à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) ou ainda o aproveitamento do crédito sobre mercadorias destinadas ao uso e consumo, que passa a ser permitido a partir de 1º de janeiro de 2011 pode encontrar grave resistência na incorreta classificação da empresa no CNAE – Código Nacional de Atividade Econômica.