O Decreto nº 56.045, de 26 de julho de 2010, publicado no Diário Oficial de 27 de julho de 2010, como já consignado, nada trás de novo além de enorme insegurança jurídica. O acordo firmado nos termos do Protocolo ICMS nº 23/2010 por São Paulo e Espírito Santo e ratificado nos termos do Convênio ICMS nº 36/2010, além de não trazer uma solução definitiva põe em dúvida a possibilidade de ser acatado pelo contribuinte paulista.
Pelo Decreto nº 56.045, de 26 de julho de 2010 o contribuinte paulista que tiver encomendado a importação de bens e mercadorias do exterior por trading estabelecida no Estado do Espírito Santo, pelo instituto da “operação por conta e ordem de terceiro” poderá requerer, até 31/10/2010, o reconhecimento dos recolhimentos efetuados ao Estado do Espírito Santo e aplicável às importações contratadas até o dia 20/03/2009, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31/05/2009.
Pela sistemática do novo Decreto, o Estado de São Paulo, ao “reconhecer” tais recolhimentos, promoverá a suspensão da cobrança administrativa e, decorrido o período constante do Convênio e Decreto, os créditos tributários correspondentes serão extintos. Resta saber como proceder em relação às ações ajuizadas. O contribuinte paulista deverá apresentar um requerimento às autoridades fiscais indicando as importações realizadas junto a empresas contratadas no Espírito Santo conforme previsto no Decreto.
No requerimento, o contribuinte paulista deverá indicar as importações realizadas pelo instituto da “Operação por Conta e Ordem de Terceiro” contratadas após 20/03/2009 cujo desembaraço tenha ocorrido após 31/05/2009. Nesse caso, abrangendo tanto os importadores situados no Espírito Santo como os importadores localizados em outros Estados. Em relação a elas, o contribuinte paulista deve declarar que efetivou o recolhimento do ICMS incidente na importação em favor do Fisco paulista.
Nesse caso, o Decreto prevê que o contribuinte que não tenha pagado o ICMS em favor do Estado de São Paulo em relação a essas operações de importação por conta e ordem abrangendo os importadores situados no Espírito Santo e nas demais Unidades da Federação, poderá realizar esse pagamento com os acréscimos legais aplicáveis em até 15 dias, contados da data e apresentação do requerimento. Não há, portanto, garantia de remissão do crédito e reconhecimento pela Fazenda paulista.
O contribuinte terá que avaliar a necessidade de regularização (estorno) dos eventuais créditos de ICMS que tenha apropriado, relativamente às remessas interestaduais oriundas dessas empresas importadoras, sem prejuízo do eventual aproveitamento, como crédito fiscal, do ICMS agora pago em favor do Estado de São Paulo, no entanto, caracterizada a bi-tributação.
DECRETO Nº 56.045 DE 26 DE JULHO DE 2010
(DOE 27-07-2010)
Dispõe sobre o reconhecimento dos recolhimentos efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros ao Estado do Espírito Santo.
ALBERTO GOLDMAN, Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no Convênio ICMS-36/10, de 26 de março de 2010, e no Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009,
Decreta:
Art. 1° Serão extintos os créditos tributários devidos ao Estado de São Paulo, por reconhecimento do recolhimento ao Estado do Espírito Santo, decorrentes de operações de importação por conta e ordem de terceiro efetuadas em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009, na forma e nas condições previstas neste decreto.
Art. 2° O contribuinte paulista que tiver adquirido bens ou mercadorias do exterior, por meio de operações de importação “por conta e ordem de terceiros” promovidas por importadores situados no Estado do Espírito Santo, poderá requerer, até 31 de outubro de 2010, o reconhecimento dos recolhimentos realizados ao Estado do Espírito Santo.
§ 1º Cada contribuinte deverá apresentar um único requerimento englobando as importações contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio de 2009.
§ 2º O requerimento:
1 deverá ser dirigido:
a) ao Delegado Regional Tributário da situação de sua inscrição estadual;
b) ao órgão julgador, na hipótese de o crédito estar sendo exigido em Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM;
2 deverá conter:
a) a relação das Declarações de Importação - DIs, devidamente registradas no Sistema Integrado de Comércio Exterior - Siscomex, que sejam objeto do pedido, bem como a identificação completa do estabelecimento importador;
b) a indicação do número do Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, na hipótese deste já ter sido lavrado;
c) o pedido de extinção dos créditos tributários;
d) a relação de todas as importações realizadas na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, promovidas por importadores situados no Estado do Espírito Santo ou em outra unidade da federação, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido a partir de 1º de junho de 2009, bem como aquelas contratadas após 20 de março de 2009;
e) a declaração de que, em relação às operações relacionadas na forma da alínea “d”, o contribuinte ou qualquer de seus estabelecimentos situados em território paulista recolheu ao Estado de São Paulo o ICMS devido;
f) a relação de todas as importações realizadas na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, promovidas por importadores situados em qualquer unidade da federação, exceto no Estado do Espírito Santo, cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido no período de 1º de junho de 2005 até 31 de maio de 2009.
§ 3º Na hipótese de o contribuinte ter realizado as importações na modalidade “por conta e ordem de terceiros”, nos períodos previstos nas alíneas “d” e “f’ do item 2 do § 2º, sem recolhimento ao Estado de São Paulo, poderá recolher o imposto devido com os acréscimos legais, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da protocolização do requerimento.
§ 4º A falta de recolhimento devido ao Estado de São Paulo, relativamente à hipótese prevista na alínea “d” do item 2 do § 2º, impede o reconhecimento dos recolhimentos efetuados em operações de importação na modalidade “por conta e ordem de terceiros” previsto neste decreto.
Art. 3° Formalizado o requerimento de reconhecimento dos recolhimentos realizados ao Estado do Espírito Santo, a Secretaria da Fazenda, em relação às operações de que trata a alínea “a” do item 2 do § 2º do artigo 2º:
I suspenderá os correspondentes procedimentos de fiscalização, exceto para eventualmente prevenir iminente decadência;
II suspenderá os correspondentes julgamentos de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, remetendo- os à Delegacia Regional Tributária responsável pelo atendimento do requerimento;
III informará o Estado do Espírito Santo do requerimento e solicitará a certidão de que trata o art. 4º.
Art. 4° De posse de certidão emitida pelo Estado do Espírito Santo atestando, relativamente à específica Declaração de Importação, que o ICMS devido pela importação foi integralmente realizado, na forma da legislação daquele Estado, que atende os requisitos do Convênio ICMS-36/10, de 26 de março de 2010, e que, portanto o recolhimento encontra-se apto a ser reconhecido pelo Estado de São Paulo, o Delegado Regional Tributário manterá a suspensão de que trata o artigo 3º.
Parágrafo único Cessará a suspensão de que trata o artigo 3º:
1 a constatação de irregularidade no recolhimento do ICMS devido ao Estado de São Paulo por adquirente paulista, em relação às importações por conta e ordem desembaraçadas por importador situado no Estado do Espírito Santo ou outra unidade da federação, a partir de 1º de junho de 2009 bem como aquelas contratadas após 20 de março de 2009;
2 a verificação de evasão fiscal, de simulação de operações ou de falsidade ou omissão no preenchimento dos documentos de importação, ainda que a acusação não esteja definitivamente julgada;
3 a denúncia, pelo Estado de São Paulo ou do Espírito Santo, do Protocolo ICMS-23/09, de 3 de junho de 2009.
Art. 5º Satisfeitas as condições deste decreto, serão extintos os créditos tributários que estiverem suspensos nas seguintes datas:
I em 31 de dezembro de 2010, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados até 31 de maio de 2005;
II em 1º de junho de 2011, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2005 e 31 de maio de 2006;
III em 1º de junho de 2012, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2006 e 31 de maio de 2007;
IV em 1º de junho de 2013, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2007 e 31 de maio de 2008;
V em 1º de junho de 2014, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2008 e 31 de maio de 2009, desde que decorrentes de operações contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio de 2009.
Parágrafo único Constatada a extinção do crédito tributário, o Delegado Regional Tributário determinará o arquivamento do processo.
Art. 6º Desatendidas as condições deste decreto, o processo terá prosseguimento no âmbito do Contencioso Administrativo Tributário.
Art. 7º Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Palácio dos Bandeirantes, 26 de julho de 2010
ALBERTO GOLDMAN
Mauro Ricardo Machado Costa
Secretário da Fazenda
Antes já houvera uma tentativa regulatória, no entanto, não produziu efeito. A operação de importação por conta e ordem caracteriza-se pela assinatura de um contrato prévio entre a pessoa jurídica que realizará a importação em seu nome e o real adquirente do produto, por encomenda. Esse importador, no caso, uma trading, realiza a operação por conta e ordem do encomendante.
Para efeitos do ICMS, há uma só operação de circulação de mercadorias, que é a importação, embora haja o envolvimento de duas pessoas: a primeira, o contratado que efetua em seu nome a operação por conta e ordem do segundo (contratante) que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior" fato gerador do ICMS.
A fim de promover o despacho aduaneiro das mercadorias importadas, conforme determina o artigo 3º da IN SRF nº 225/02, as seguintes condições também deverão ser atendidas:
Na elaboração da Declaração de Importação (DI), o importador, pessoa jurídica contratada, deve indicar na ficha “importador” da DI o número de inscrição da empresa adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
O conhecimento de carga correspondente deve estar consignado ou endossado ao importador contratado, o que lhe dará direito a realizar o despacho aduaneiro e retirar as mercadorias do recinto alfandegado; e A fatura comercial deve identificar o adquirente da mercadoria, ou seja, contra ela deve ser faturada a mercadoria, pois a fatura deve refletir a transação efetivamente realizada com o vendedor ou o transmitente das mercadorias.
O pagamento do ICMS devido pela operação é feito pela empresa encomendante, de modo que há de se concluir que esta figurou como estabelecimento destinatário da mercadoria, responsável, portanto, pelo pagamento dos tributos, haja vista que aquele que atua em nome de terceiro não é contribuinte de ICMS incidente sobre a importação.
Sendo a empresa contratada no sistema “por conta e ordem” beneficiada com redução fiscal em seu Estado, lhe é vedado figurar como simples intermediária na importação, gozando dos benefícios fiscais ao qual não faria jus a encomendante que, de outra sorte, não precisaria se valer da contratada para realizar a importação.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 268.586-1/SP, que tratou do FUNDAP Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias, do Estado do Espírito Santo, que prevêem, dentre outras vantagens, a incidência de alíquota de ICMS reduzida, considerou simulação a operação de importação por conta e ordem de terceiros, por empresas encomendantes domiciliadas em outros Estados, na medida em que o recolhimento é diferido após a saída da mercadoria do estabelecimento importador.
Entendeu o STF que a operação assim realizada viola frontalmente o pacto federativo, e é obstada pelo disposto no artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “a” da Constituição da Federal. O Fundap (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias) tem como pressuposto que a empresa que nele venha a ser admitida possua sede no Estado do Espírito Santo e recolha o ICMS para esse Estado da Federação.
Ao obter o benefício trazido pelo sistema Fundap, realiza, portanto, o recolhimento do ICMS. Esse recolhimento, contudo, pressupõe a incidência da norma do art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal, bem como a ocorrência do fato gerador do ICMS, que é concretizada pela transferência (tradição) de propriedade da mercadoria. Assim, a importação realizada por conta e ordem de terceiro vinculado ao Fundap, que recolhe o ICMS ao Estado do Espírito Santo, na verdade, configura uma operação de compra e venda com transferência da propriedade do exportador para o importador e recolhimento do ICMS ao Estado do Espírito Santo, beneficiando-se o terceiro do sistema Fundap e recolhendo sobre o valor da operação de importação o ICMS.
No caso da operação de importação por conta e ordem de terceiro, o ICMS é recolhido em nome do adquirente, sendo que, por conseguinte, o ICMS deverá ser recolhido ao Estado da Federação em que estiver estabelecido o verdadeiro adquirente, do que decorre que este não poderá ser beneficiado pelo Fundap por não se encontrar sediado no Espírito Santo.
Porém, a 6ª Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo havia decidido que o ICMS que incide na importação interestadual de mercadorias é devido ao Estado onde fica a sede da empresa comercial importadora, a trading company, nas chamadas operações de importação por conta e ordem de terceiro. Nesse sentido, o auto de infração aplicado a uma trading localizada no Espírito Santo e o adquirente em São Paulo foi anulado.
A decisão foi baseada no Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 135, de 2002, onde a Instrução Normativa da Receita Federal nº 247, de 2002 - determina ser a trading mera intermediária de negócio jurídico-, não se aplicando o ICMS. O fisco estadual paulista sustentou que o ICMS era devido a São Paulo com base na instrução. Por maioria, os juízes da 6ª Câmara do TIT rejeitaram o argumento da Fazenda, considerando que se trata de duas operações jurídicas diversas e que a importação por conta e ordem de terceiros importa apenas à legislação federal.
Em junho de 2009, foi publicado o Protocolo ICMS nº 23, de 2009, firmado entre São Paulo e Espírito Santo. A norma define que, para fins de cobrança do ICMS, considera-se importador o adquirente da mercadoria para revenda ao encomendante pré-determinado, cabendo o imposto ao seu Estado. Sendo a operação por conta e ordem, o imposto é devido a São Paulo, se por encomenda, devido para o Espírito Santo. Na operação por conta e ordem, o importador de outro Estado adianta recursos para que a trading possa remeter a mercadoria. Já a operação por encomenda é aquela em que o importador realiza a operação com recursos próprios e revende no mercado doméstico.
No entanto, o caso não é pacífico na medida em que as empresas paulistas que importaram no passado, não tiveram a sua situação resolvida, muito embora o Código Tributário Nacional preveja a possibilidade da norma tributária retroagir em favor ao contribuinte. É que o Protocolo ICMS nº 23, de 2009 determinou o recolhimento do imposto incidente sobre as operações de importação por conta e ordem de terceiros, contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio, seja disciplinado pelo Confaz.
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