O Estado de Minas Gerais iniciou a regulamentação da Resolução nº 13, de 26 de abril de 2012 do Senado Federal, através da Lei nº 20.540, de 14 de dezembro de 2012 que incluiu a letra “d” ao inciso II, do artigo 12 da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975 que trata do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no Estado:
Art. 12 As alíquotas do imposto, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, são:
d) 4% (quatro por cento), em se tratando de bens e mercadorias importados do exterior, observado o seguinte:
d.1) a alíquota a que se refere esta alínea aplica-se também aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro, ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento), assim considerado o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem (grifei);
Em que pese o fato de ainda não ter sido regulamentada por Decreto, incluindo os mesmos incisos no art. 42 do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, aprovado pelo Decreto nº 43.080, de 13 de dezembro de 2002, começam a aparecer os previsíveis problemas, a começar pelo fato de ser aplicado à espécie a noventena prevista na letra “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal de 1988, porque em tese somente poderá vigorar a partir de março de 2013.
O § 1º do artigo 150 da Constituição Federal demonstra que o ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços não é exceção à noventena de que trata o inciso III, c, do artigo 150, mas, discute-se se exceção ao inciso III, b, do mesmo artigo, não se lhe aplicando a anualidade, conforme 155, § 4º, “c” da CF/88:
§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte:
IV as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte:
a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.
Isso porque, a letra “h” do inciso XII do § 2º do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 não é regra geral ao imposto, mas, remete à incidência do imposto sobre combustíveis e, o artigo 4º da Emenda Constitucional nº 33/2001 deixa clara a hipótese ao definir que “enquanto não entrar em vigor a lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, h, da Constituição Federal”, neste sentido, afirma Freitas, a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001 promoveu relevantes alterações no ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, não podendo ser confundidas as hipóteses de incidência:
“O artigo 155 da Constituição Federal de 1988 foi quase todo alterado pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993 e posteriormente pela Emenda Constitucional nº 33 de 2001 e Emenda Constitucional nº 42 de 2003” (Freitas, Rinaldo Maciel – ICMS – Do Imposto sobre o Consumo à Guerra Fiscal – São Paulo – Fiscosoft – 2011).
Note que hora alguma as modificações postas ao imposto afasta, e nem poderia afastar a legalidade e competência para instituir e modificar o tributo. É relevante que o inciso III do § 2º do inciso II do artigo 155 determina que o imposto poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias, ora alguma estabelecendo diferenciação em razão da origem ou destino dessas mercadorias, porque, aconteceria o absurdo de termos um artigo da Constituição em afronta a outro artigo, não se estabelecendo qual seria o artigo inconstitucional da Constituição, mas, em razão do artigo 152, enorme insegurança jurídica:
Art. 152 É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (Constituição Federal de 1988).
É relevante perceber que o artigo 150, III “b” e “c” trata da legalidade imposta à vigência da hipótese de incidência o que, inexoravelmente remete ao artigo 146, III, “a” da Constituição Federal afastando a possibilidade de a modificação ter se dado por Resolução do Senado Federal, objeto da ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4858, matéria estranha à discussão, mas, que pode ser levantada no debate que ocorrerá no plenário do Supremo.
Noutro ponto, o artigo 1º da Resolução nº 13, de 26 de abril de 2012 do Senado Federal determina que a incidência da alíquota de 4% (quatro por cento) aplicar-se-á sobre os produtos importados do exterior “que, após seu desembaraço aduaneiro” não tenham sofrido processo de industrialização (inciso I), ou, “ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento)” (inciso II):
Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:
Deixando vagas as hipóteses do inciso VII do § 2º, do artigo 155, II da Constituição Federal sobre operações que destinem mercadorias para consumo final onde, por exemplo, deve ser observada a Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
Sendo ainda o desembaraço aduaneiro a operação que nacionaliza o produto, nos termos do artigo 35 do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010, não há que se falar em “mercadorias importadas do exterior que, após seu desembaraço”, porque, depois de desembaraçada equipara-se a produto nacional:
Art. 35 Fato gerador do imposto é (Lei no 4.502, de 1964, art. 2o):
I o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira; ou
II a saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial.
A nacionalização de mercadoria ou produto importado consiste na sequência de atos aduaneiros e fiscais que visam a transferir a propriedade de uma mercadoria ou produto, da economia estrangeira para a economia nacional, conforme entendimento da Solução de Consulta nº138, de 24 de março de 2010:
Solução de Consulta nº138, de 24 de março de 2010
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Produtos Nacionais. Nacionalizados.
Produto nacional não se confunde com produto nacionalizado. O primeiro é produto que sofreu no território nacional alguma forma de industrialização, enquanto o segundo é aquele produto de procedência estrangeira, objeto de importação e que foi submetido ao desembaraço aduaneiro no País.
Dispositivos Legais: Decreto nº 4.544, de 2002-Ripi/02, art. 4º; e Decreto nº 6.759, de 2009-RA/09, arts. 8º, 69, 70, 72, 104, 212, e 571.
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